Т.5.кн.2.ч.2



Цивільне право
в Україні

Курс лекцій
Том п’ятий
Зобов’язальне право
Книга 2.2. Договірне право: Частина 2: Договори на передачу майна у користування та виконання робіт


























Рекомендовано до друку Вченою радою Харківського національного університету
внутрішніх справ березня 2007 р. протокол №

Цивільне право України: Курс лекцій: У 6-х т. Том п’ятий. Зобов’язальне право. Книга 2.2. Договірне право: Частина 2: Договори на передачу майна у користування та виконання робіт / Р.Б. Шишка (кер. авт. кол.), В.М.Коссак, В.І.Борисова та ін.; За ред. Р.Б.Шишки – Харків: Еспада. 2007. –314 с.

Рецензенти: Луць Володимир Васильович – професор, доктор юридичних наук, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін Академії муніципального управління (м. Київ), академік Академії правових наук України; Довгерт Анатолій Степанович професор, доктор юридичних наук, завідувач кафедри цивільного та миного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченко.

Курс лекцій розроблено відповідно до програми Цивільне право України з урахуванням чинного, у тому числі новітнього цивільного законодавства, перспектив й тенденцій його розвитку на основі адаптації до договірного права країн Європейського Союзу, досвіду регулювання цих відносин в інших країнах, існуючих основних теоретичних, у тім числі й новітніх, конструкцій. В ньому поміщені авторські конструкції низки інститутів договірного права, бачення розв’язання вузьких місць договірної практики та правозастосування.
Курс розрахований на викладачів, аспірантів, студентів, вищих закладів освіти 3 – 4 рівнів акредитації. Буде корисний науковцям, практикам та іншим особам, які цікавляться проблемами договірного права, особливо молодим викладачам і здобувачам. Доцільно використовувати у тих ВЗО, де ще нема стійких традицій та не створено цивілістичних шкіл. Може бути використаний при проведенні наукових досліджень у тому числі й стосовно удосконалення договірного права та окремих його інститутів.



© Шишка Р.Б., Борисова В.І. Коссак В.М. і др.
© Харківський національний університет внутрішніх справ, 2007
© Еспада

ВСТУП

Окремі типи та інституту ти договірного права в ЦК України набули стабільну основу для врегулювання заснованих на ньому правовідносин, свого подальшого розвитку, оцінки обраного напрямку його розвитку, визначення перспектив і вишколу фахівців у цій сфері правового регулювання. Це стосується договорів з передання майна у користування та на виконання робіт. Стосовно других договорів, окрім врегульованих у ЦК, виникає низка питань теоретичного та практичного характеру. Це стосується проблеми збереженням єдиного і традиційного методологічного підходу до регулювання договірних правовідносин виключно на основі декількох договірних конструкцій у основному акті цивільного законодавства чи наповнення його значною кількістю тих договірних інститутів, що використовуються на практиці.
Перший шлях витримується в основних актах цивільного законодавства більшості країн і при експертизі проекту ЦК України західні експерти закидали його розробникам у надмірній регламентації договірних відносин та стримуванні свободи договору. На їх погляд в рамках декількох базових типів договорів сторони мають змогу самостійно визначитися у характері їх зобов’язань, своїх суб’єктивних правах та юридичних обов’язках. З другого боку такий підхід є стримуючим фактором проти появи доморощених конструкцій договорів та можливого зловживання.
Законодавство більшості європейських країн притримується зобов’язальної доктрини договору, що й проведено у Принципах європейського контрактного права. Визначити теоретичну та доцільну практичну конструкцію договорів, що відносяться до найму та підряду доволі складно. Власне цю мету й переслідує дана робота. Вона виходить з того що сучасне цивільне право є відображенням об’єктивних економічних закономірностей, єдиним, універсальним, заснованим на визнаних у світі принципах договірного права, зокрема таких як Принципи міжнародних комерційних договорів (УНІДРУА), Принципи європейського контрактного права (ПЄКП); Віденська конвенція ООН про міжнародні договори купівлі-продажу товарів 1980р. Воно повинно відповідати засадам: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених законом; свобода договору; свобода підприємництва; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.
Сучасний вектор розвитку цивільного та договірного права зокрема відповідає ідеям його гармонізації та універсалізації і має декілька рівнів: загальноєвропейський, євразійський, національний, корпоративний. Перший проявляється в програмі адаптації законодавства України до вимог законодавства Європейського Союзу. Стрижнем такої адаптації цивільного законодавства мабуть слугують Принципи європейського контрактного права (ПЄКП) та розроблюваний Цивільний кодекс ЄС. Другий проводиться в рамках Єдиного економічного простору (ЄЕП) де теж здійснюється універсалізація таких відносин через запровадження єдиних підходів до визначення правового становища їх суб’єктів та форм взаємовідносин між ними (договорів). Його основні положення віднайдуть своє відображення в Економічному кодексі ЄЕП. Третій проведено у чинних ЦК, ГК і поточних законах, а четвертий – корпоративний здійснюється стосовно окремих видів договорів у певних сферах. Це стосується банківських договорів де через розповсюджувані банком по своїм чисельним філіям зразкові договори стають універсальними, а через запозичення іншими банками слугують єдності правозастосування. У той же час на національному рівні можуть бути певні особливості, але не настільки суттєві щоб мова йшла про особливе договірне право України. Скоріше мова йде про його прояви в формальному (позитивному) праві і доктрині в Україні.
Розробка й прийняття нового ЦК України пройшла довгий і непростий шлях від усвідомлення неможливості в ринкових відносинах регулювати майнові та особисті немайнові відносини на основі ЦК УРСР 1963р., що був орієнтований на мету побудови комунізму, до протистояння з доктриною господарського права і необхідності чіткого розмежування предмету і методів правового регулювання одних і тих же відносин, політичного протистояння. Це не могло не відобразитися на конструкції договірного права взагалі та його окремих інститутів. Попри доволі суттєві новели особливого прогресу у практичному втілені принципу свободи договорів не відбулося. Цьому завадила обрана правочинна конструкція, що сама по собі на відміну від зобов’язальницької є доволі схематичною і не може внаслідок строгості та чіткості правової конструкції правочину дозволити відхилення. Інша справа домовленість сторін про добровільно взяте на себе зобов’язання, що надає можливість на спеціальному рівні відходити від строгості конструкції правочину.
Із прийняттям ЦК України виникла потреба в популяризації його положень, критичному аналізі допущених помилок, обґрунтування необхідності їх виправлення, а саме головне підготовки правознавців на його основі. Це спричинено тим, що ряд новел особливо в договірному праві (договір на проведення маркетингових досліджень, соціологічних досліджень тощо) появилось буквально в останній момент. Вони не досить апробовані на практиці, проте доволі широко використовуються тому потребують вишколу фахівців. Є значна кількість не пойменованих договорів так званого субінституційного рівня, що мають свої особливості і є певними terra incognito у позитивному регулюванні і теоретичних засадах.
Запропоновані лекції є однією з спроб осмислення положень договірного права в нових ЦК та ГК України та намаганням саме через лекційний, найбільш популярний і значимий для формування майбутнього фахівця напрям його підготовки репрезентувати прагматичний підхід до врегулювання майнових відносин на основі договору та взятого на себе на основі домовленості зобов’язання. Цей курс відображає пануючі в науці цивільного права України, відображені в доктрині господарського права та власні підходи і погляди авторів лекцій, усталеності навчальних курсів. В лекціях є ряд новел, що можуть бути використані і в науковій роботі.
Крім досконалого знання договірного права сучасний фахівець повинен розуміти сутність тих чи інших його конструкцій, генезу і чинники їх формування, альтернативні конструкцій, шляхи врегулювання цих відносин у інших нормативних актах, прояви і інших договірних порядках.
В тексті лекцій використані такі скорочення:
ВАСУ – Вищий арбітражний суд України;
ВР – Верховна Рада;
ВВР – Відомості Верховної Ради України;
ВГСУ – Вищий господарський суд України;
ВСУ – Верховний Суд України;
ГКУ - Господарський кодекс України;
ГПК – Господарський процесуальний кодекс України;
ЖК - Житловий кодекс України;
ЄДРПОУ - Єдиний державний реєстр підприємств і організацій України;
ЗК - Земельний кодекс України;
ЗУ – Закон України;
КК – Кримінальний кодекс України;
КМУ - Кабінет Міністрів України;
КпШС – Кодекс про шлюб та сім’ю Української РСР;
МВС – Міністерство внутрішніх справ України;
НБУ – Національний банк України;
НЦУ - Німецьке цивільне уложення;
ПВСУ – Пленум Верховного Суду України;
СК - Сімейний кодекс України;
ФДМ – Фонд державного майна України;
ФЦК Цивільний кодекс Франції;
ЦК - Цивільний кодекс України;
ЦК УРСР - Цивільний кодекс Української РСР 1963р.;
ЦК РФ - Цивільний кодекс Російської Федерації;
ЦПК - Цивільно-процесуальний кодекс України;

В лекціях запозичені теоретичні розробки та методологічні підходи провідних цивілістів України, Російської Федерації, Казахстану, країн сталих цивільних порядків. Зроблена спроба проаналізувати основні теоретичні концепції окремих інститутів договірного права, запропоновані власні бачення їх сутності та конструкції. Основу лекційного курсу складає позитивне законодавство України і, перш за все, новий ЦКУ.
Як загальні підручники рекомендується використовувати наступні видання: Мичурин Е.А. Гражданское право Украины в схемах./ Учебное пособие.-Х.: Юрсвит, 2006. 320с., Підопригора О.А. Римське приватне право: Підручник для студентів юрид. спец. вищих навч. закладів: Вид. 3-є перероб. та доповн. К.: Ін Юре. 2001. 440с., Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. –Х.: Одіссей. 2002, 592с, Цивільне право України: Підручник: У 2 т. / Борисова В.І. (кер. авт. кол.), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.]; За заг. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатєєвої, В.Л.Яроцького. К.: Юрінком Інтер, 2004. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.
Серед коментарів кодифікованих актів звертаємо увагу на Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. /За відповід. ред. О.В.Дзери (кер. авт. кол.), Н.С.Кузнецової, В.В.Луця. – К.: Юрінком Інтер, 2005. Т.І. 832 с. та Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2 т. /За відповід. ред. О.В.Дзери (кер. авт. кол.), Н.С.Кузнецової, В.В.Луця. – К.: Юрінком Інтер, 2005. Т.ІІ. 1088 с. та Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.
Проте в ряд статей ЦК внесені зміни та доповнення то перед тим як читати коментовану статтю, її частину чи пункт слід пересвідчитися у змінах та доповненнях до чинного законодавства. Кожен коментар, який би він не був досконалим з часом не відповідає змінам до чинного законодавства.

Ми щиро вдячні рецензентам за скрупульозне ознайомлення із запропонованими текстами лекцій, слушні зауваження та надані поради. Творчий колектив наперед висловлює вдячність за критичні зауваження фахівців та запрошує їх до співпраці над даним курсом. Ми будемо раді вислухати зауваження опонентів, формулювати разом з ними конструктивні пропозиції з удосконалення конструкцій договірного права та договірної практики.

Колектив авторів:

Антонюк Олена Ігорівна – кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права та цивільного процесу Донецького юридичного інституту Луганського державного університету внутрішніх справ – лекція 30 ;
Богля Степан Степанович – кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права і процесу Одеського юридичного інституту Харківського національного університету внутрішніх справ - лекція 25 §2;
Борисова Валентина Іванівна – кандидат юридичних наук, доцент, завідувач кафедри цивільного права №1 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого – лекція 23 ;
Вакулович Елла Валентинівна – кандидат юридичних наук, доцент, кафедри цивільного права і процесу НДІ ПЕС ХНУВС - лекція 22;
Венедиктова Ірина Валентинівна – кандидат юридичних наук, доцент, завідувач кафедри цивільного права Харківського національного університету ім. Каразіна – лекції 26;
Жорнокуй Юрій Михайлович – кандидат юридичних наук, завідувач кафедри правових основ підприємницької діяльності НДІ ПЕС ХНУВС – лекція 31;
Коссак Володимир Михайлович – завідувач кафедри цивільного права і процесу Львівського національного університету імені Івана Франка лекції 29 (разом з Р.Б.Шишкою);
Красицька Лариса Василівна - кандидат юридичних наук, доцент, кафедри цивільного права і процесу Донецького національного університету – §1 лекції 21;
Мавліханова Роза Вялієвна – кандидат юридичних наук, завідувач кафедри цивільного права Макіївського економіко-гуманітарного інституту лекція 21 (разом з О.Р. Шишкою);
Москалюк Вікторія В. – кандидат юридичних наук, викладач кафедри цивільного права і процесу Харківського Національного університету внутрішніх справ – лекція 27, 28 (§1 разом з Р.Б.Шишкою);
Нагорняк Володимир Анатолійович – кандидат юридичних наук, доцент, суддя Апеляційного суду Вінницької обл;
Самойленко Георгій Вікторович - кандидат юридичних наук, доцент, кафедри цивільного права і процесу Запорізького національного університету - §5 глави 24;
Самойлов Максим Олександрович – кандидат юридичних наук, начальник ад’юнктури Харківського національного університету внутрішніх справ – лекції 20 (разом з О.Р. Шишкою) ;
Шишка Роман Богданович, – доктор юридичних наук, професор, професор кафедри цивільного права і процесу Харківського Національного університету внутрішніх справ – Вступ, лекції 19, 20 (разом з М.О. Самойловим) 22, (разом Е.В.Вакулович), 25 (крім §2), 29 (разом з В.М.Коссаком), 32 наукове редагування;
Шишка Олександр Романович, – кандидат юридичних наук, викладач кафедри цивільного права і процесу Харківського Національного університету внутрішніх справ - лекція 21 (Разом з Р.В.Мавліхановою), 24 (разом з Р.Б.Шишкою)





















Лекція 19. Договір найму (оренди)

План:
Договір найму як класична конструкція римського договірного права.
Договір найму (оренди) в сучасному зарубіжному праві.
Поняття договору найму та його характеристика.
Сторони договору найму.
Види договору найму
Зміст договору найму
Укладення договору найму
Виконання договору найму
Відповідальність сторін за договором найму

Нормативні акти: ЦК України Глава 58, ГК України, Основи цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1961 р., ЦК УРСР, Указ Президії Верховної Ради СРСР від 7 квітня 1989 р. № 10277-XI «Про оренду і орендні відносини в СРСР» ЗУ „Про внесення змін до Господарського кодексу України", ЗУ „Про лізинг” , ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”  від 12 січня 2006 р.
Література: Бервено С.М. Проблеми договірного права України: Монографія. –К.: Юрінком Інтер. 2006. 392с., Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. С.380- 436. Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с.
Ключові слова: найм, наймодавець, наймач, комерційний найм, оренда, орендодавець, орендатор, суборенда

1. Договір найму - класична конструкція римського договірного права

Договір оренди з економічного боку – обумовлена потребою економного витрачання коштів та часу юридична форма використання майна не власником з метою отримання доходу та прискорення його фізичної амортизації та вирівняння її з моральною амортизацією. Іншими словами мова йде про використання споживчої вартості речі не власником. За своєю суттю це засноване на договорі оплатне володіння та користування здебільше індивідуально визначеною річчю чи навіть майновим комплексом для самостійного здійснення господарської чи іншої діяльності в інтересах не власника. Отже оренда – договірна форма володіння та/або користування чужим майном за якої власник як орендодавець передає індивідуально-визначене майно на певний строк іншій особі-орендатору для його використання за плату.
Виникнення оренди зв’язується із появою приватної власності і особливо з розквітом ринкових відносин де вона є формою виробничих відносин між власником переданого в користування майна та орендатором (наймачем) стосовно володіння та користування цим майном на визначених сторонами договору умовах. Умовами розвитку орендних відносин є потреба удосконалення форм власності на засоби виробництва та на результати праці, посилення інтенсивності використання засобів виробництва за рахунок наближення строків моральної та фізичної амортизації, зміна у ціновій політиці, та підвищення рентабельності і конкурентоспроможності виробництва. Через конструкцію оренди абсолютні правовідносини власності переводяться у відносні стосовно використання корисних властивостей орендованого майна не власником.
Найбільше оренда поширена стосовно земельних ділянок, де історично була іздольщина, іспольщина, суборенда, кропнерство, продовольча іздольщина. Термін „іздольщина” – обов’язок орендаря виплачувати плату за користування чужою земельною ділянкою долею (часткою) зібраного на ній ним врожаю, інколи навіть до половини його. Якщо це була половина урожаю то така правова форма називалось іздольщиною.
Договір найму відомий з давніх часів і належить до класичних договірних інститутів, відомих ще Законам царя Хамураппі та особливо цивілістиці часів римського права, де найм речей був окремим видом договору найму (locatio-conductio). Він врегульовував широке коло відносин і виділявся в три різновиди найму: найм речей (locatio-conductio rerum); найм послуг (locatio-conductio operarum); найм роботи чи у сучасній версії підряд (locatio-conductio operis). Їх єднало те що, за таким договором одна зі сторін зобов’язувалася надати другій стороні право користуватися певним об’єктом, а та – сплатити надавачу визначену грошову винагороду.
Якщо за договором купівлі-продажу покупець ставав власником придбаного майна то за договором найму лише набував право володіння і право використання річчю, отримання корисного ефекту послуги чи результату виконаної роботи. При тому плата встановлювалась пропорційно строку використання відповідного об’єкту. Всі романісти вважають, що сучасний договір найму (оренди) розвинувся із римського договору найму речей (locatio-conductio rerum), за яким (наймодавець – locator) зобов’язувався надати (наймачу – conductor) одну чи декілька певних речей для тимчасового користування, а наймач зобов’язувався сплачувати за їх використання встановлену винагороду (merces, pensio) та по закінченні використання повернути речі наймодавцю. Предметом договору були неспоживчі рухомі та нерухомі речі, а також деякі нетілесні речі (res incorporales) як майнові права, наприклад узуфрукт. Річ передавалась у найм без зазначення строку найму (на невизначений строк). Відповідно договір найму припинявся якщо одна із його сторін заявляла вимогу про це іншій стороні.
Визнавалась римським правом також можливість піднайму речі – передачу речі у найм невласником, а безпосередньо наймачем в найм третій особі (піднаймачу). Наймодавець за договором найму речей зобов’язувався передати наймачу у користування річ, як однократно так і періодично передавати в найм на вимогу наймача на протязі строку дії договору. Він зобов’язувався також ремонтувати передану в найм річ і підтримувати її в належному стані протягом строку дії договору, усувати всі перепони в користуванні річчю, у тому числі й з боку третіх осіб. Він відповідав за недоліки переданої в найм речі і відшкодовував наймачу завдані збитки. У той же час, якщо використання речі було неможливим без вини наймодавця то останній за це не відповідав, але не мав права вимагати плату з наймача.
Наймач повинен платити наймодавцю обумовлену договором плату за використання речі пропорційно строку такого використання із сплином визначеного сторонами проміжків часу (postnumerando), або за домовленістю сторін наперед (praenumerando). Навіть якщо наймач не використовував найману ним річ то це його не звільняло від платежів за договором, за винятком того якщо він не довів наявність не залежної від нього поважної для невикористання причини. Наймач також зобов’язувався забезпечувати цілісність отриманої за договором речі і не допускати її погіршення під страхом відповідальності перед наймодавцем.
Якщо наймач не повертав отриману за договором найму річ то в разі розгляду спору в суді він визнавався як окупант чужого володіння (invasor alinae possessionis) й засуджувався не тільки до примусового її повернення, але й сплати її вартості.
Наймач мав деякі речові права, наприклад право на покращення найнятої речі. Якщо витрати наймача на покращення речі визнавалися необхідними (impensae necessariae) чи корисними (impensae utiles), наймач міг вимагати від наймодавця відшкодування понесених витрат. Але якщо вони спричинені були лише його ініціативою чи бажанням (impensae voluptuariae) він не мав права на відшкодування понесених витрат, а лише міг відокремити покращення від речі та залишити їх за собою і то за умови, що це не її не погіршить (ius tollendi).
Римське право послідовно притримувалося лише зобов’язально-правової природи договору найму речей. Речово-правові елементи договору найму, що появились у нього значно пізніше: право слідування та речово-правовий захист прав на річ наймача як титульного володільця римському праву не були відомі. Тому слугувала конструкція безстрокового договору і можливість його припинення на вимогу однієї із сторін. Навіть якщо договір виходив за межі цього загального правила і був на визначений сторонами строк то в разі відчуження наймодавцем речі, що знаходилася в наймача до закінчення строку найму новий власник не був зв’язаний договором найму. Наймодавець відповідав перед наймачем за невиконання обов’язку із забезпечення права користування найнятою річчю. З моменту виникнення у набувача прав на річ наймач міг користуватися нею лише за згоди нового власника.
Безстроковий характер договору найму зумовлював можливість його припинення на вимогу однієї із сторін. У тих випадках коли він був укладений на певний строк він припинявся з його закінченням. В разі продовження фактичного користування річчю наймачем і мовчазної на те згоди наймодавця договір найму вважався поновленим мовчазною згодою його сторін.
Договір припинявся в разі порушення сторонами його умов, зокрема: невнесення наймачем плати за два роки підряд, якщо наймач зловживав своїм правом; якщо він погіршував чи пошкоджував річ при її використанні; якщо річ вимагала ремонту, який не міг бути проведений без припинення користування нею наймачем, якщо передана наймачу річ виявлялась необхідною для особистих потреб наймодавцю.
Тож в римському праві сформулювалися основні положення про договір найму (оренди) які були викристалізувані під час кодифікації Юстиніана, перейшли в титул другий (зобов’язальне та спадкове право) еклоги, та у подальшому рецептовані іншими цивільними законодавствами (Французьким цивільним кодексом) по західній та східній гілках.

2. Договір найму у цивільному праві УРСР

Договір майнового найму розглядався як самостійний цивільно-правовий договір за яким у користування передавалось соціалістичне майно. У радянському цивільному законодавстві та законодавстві УРСР яке спочатку відтворювало майже всі норми ЦК РРФСР, а потім з переходом на дворівневе законодавче регулювання відносин і прийняттям у 1961 „Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік” і положення цього акту. Оскільки домінувала соціалістична власність на земельні ділянки як основний предмет оренди та надання їх у користування на публічних, а не приватних засадах, та планове ведення народного господарства в рамках якого можна було перерозподілити (перезакріпити) майно за окремими державними підприємствами то сфера застосування договору оренди була суттєво звужена. Конструкція договору майнового найму на той час характеризувалася: обмеженням кола об'єктів майнового найму, скороченням і диференціацією строків договору найму у залежності від його предмету, збільшенням числа спеціальних правил, призначених для регулювання відносин найму за участю соціалістичних організацій.
Як відзначалось раніше, визначення поняття „договір майнового найму” залишалося практично незмінним і на той час: ним визнавався такий договір, за яким наймодавець зобов'язується надати наймачеві майно в тимчасове користування за плату (ст. 152 ЦК УРСР 1922р., ст. 256 ЦК УРСР 1963 р.).
З 1923 р. термінологічно оформилась в СРСР „оренда” яка: стосувалась найму денаціоналізованих підприємств; її строк становив не менше 6 років, орендна плата вносилася натурою, а після грошової реформи 1924 р. – лише грошима. До основних ознак моделі договору оренди 20-х років ХХ століття відносились: перехід права володіння на основні фонди від орендодавця до орендаря, як не власника орендованого майна; передання майна здійснювалось на певний строк; умови оренди обумовлювалися у спеціальному договорі, поза межами якого набуте орендатором майно зоставалось у нього; орендоване підприємство знаходилось під державним контролем, а держава надавала йому реальну допомогу на взаємовигідних умовах. Проте на початку 30-х років така оренда була відмінена і до неї повернулися на легальному рівні лише з 1985 р.
Характеризуючи договір найму М.В. Гордон зазначав, що коли такі договори називають договорами майнового найму, або договорами оренди, навіть прокату, по суті мова йде про одні і ті ж самі відносини стосовно яких історично склалася різна назва, але ці договори відносяться до одного типу.
Такий універсальний теоретичний підхід мав наслідки і по суті був сприйнятий у нинішньому ЦК України. В договорі майнового найму, що був врегульований Главою 25 ЦК УРСР 1963 р. були окремі елементи речово-правових відносин: за наймачем визнавалося правове становище титульного власника, передане та таким договором майно обтяжувалось правом наймача, під час переходу права власності на майно від наймодавця до іншої особи договір найму зберігав силу для нового власника.
Його предметом могло бути будь-яке неспоживане індивідуально-визначене майно. Проте коло конкретних об'єктів майнового найму звужувався і на різних історичних етапах були виключені: державні підприємства як майнові комплекси, права громадян, земельні ділянки сільськогосподарського призначення, засоби виробництва для найму громадянами. Встановлювалися й інші обмеження в наймі, у тім числі й за суб'єктним складом: соціалістичні організації мали право наймати тільки тимчасово не використовувані будівлі, споруди, виробничі і інші приміщення, устаткування і транспортні засоби, систематичний найм майна організаціями допускалася лише за умови, що здійснення таких операцій передбачена їхніми статутами, громадяни не могли систематично виступати як наймодавці за того, що в цьому випадку договір майнового найму слугував отриманню постійних нетрудових доходів. Так при дефіциті житла спостерігалась потреба у договорі найму житла але за умови дотримання певних правил щодо реєстрації, розміру переданої житлової площі та плати за неї, які, слід відзначити, з 80 років ХХ століття особливо і не дотримувались.
Спостерігалась тенденція применшення значення норм майнового найму в ЦК УРСР шляхом виданням підзаконних нормативних актів та застосування типових договорів, положень і правил найму окремих видів майна: „Типовий договором прокату приладів, устаткування і інших технічних засобів, здійснюваного територіальними органами системи Держпостачу СРСР”, „Типовий договір на оренду нежилих приміщень (будов) в будинках місцевих Рад, державних, кооперативних і громадських організацій” тощо. Відповідно й звужувалась свобода укладення такого договору та формування його умов.
Змінювалися також і вимоги щодо форми договору майнового найму: за ЦК 1922 р. договори найму всякого майна на термін більш за один рік повинні здійснюватися у письмовій формі, а договори найму державних або комунальних підприємств повинні були мати й детальний опис переданого в оренду майна (передаточні відомості) під страхом їх недійсності. Такі договори повинні були ще й нотаріально посвідчуватися, що не могло бути оцінено інакше як нонсенс. Пізніше від нотаріального посвідчення таких договорів відмовилися взагалі.
ЦК 1963 р. у ст.257 встановив спеціальне правило до договору майнового найму між громадянами: якщо він укладався на строк більше року - то застосовувалась проста письмова форма. Договори найму майна державних кооперативних та громадських організацій повинні були укладатися у письмовій формі, за виключення випадків, передбачених спеціальними правилами (ч.2. ст. 257 ЦК УРСР).
Строк договору найму трансформувався з максимального можливого дванадцятирічного за ЦК 1922 р. та можливості його продовження після закінчення шляхом укладення нового договору чи фактичним продовженням користування найнятим майном спочатку до збільшення, а потім зменшення тривалості такого договору. Так строк найму державними органами і кооперативними організаціями державних, зокрема комунальних, підприємств і споруд був збільшений до двадцяти чотирьох років. Після його закінчення вказані наймачі набували переважне право на відновлення договору на новий строк.
Передбачався й безстроковий договір найму якщо він укладався без зазначення строку то він вважався укладеним на невизначений строк. Сторонам надавалось право припинити дію договору в будь-який момент, але з умовою завчасного попередження про розірвання договору іншу сторону: при наймі підприємств і приміщень під торговельно-промислові підприємства і під житло – за три місяці, а при наймі іншого майна – за один місяць.
ЦК 1963 р. скоротив загальний строк майнового найму до дев'яти років і ввів спеціальні (менш тривалі) строки для окремих його різновидів: строк договору між державними, кооперативними і громадськими організаціями, а також договору найму будови або нежилого приміщення не повинен був перевищувати п'яти років, а договір найму устаткування і іншого майна - один рік. Строк договору найму предметів домашнього ужитку, музичних інструментів, спортивного інвентарю, легкових автомобілів і іншого майна особистого користування, що надаються громадянинові державною, кооперативною або громадською організацією (побутовий прокат), не повинен був перевищувати строку, встановленого відповідним типовим договором побутового прокату. Здебільше такий строк встановлювався на один рік. Якщо ж договір майнового найму укладався на триваліший строк, він діяв відповідно десять, п'ять років, один рік або на встановлений типовим договором побутового прокату строк.
З суверенізацією України та прийняттям Декламації про державний суверенітет, Закону Української РСР „Про економічну самостійність” в і його розвиток особливо ЗУ „Про власність” було розширено коло її суб’єктів, об’єктів, форми, суб’єктивні права власників, що не могло не відобразитися на договорах із майном. Це спричинило потребу змін у чинний ЦК УРСР. Так ЗУ від 7 липня 1992 р. редакція ст. 258 ЦК УРСР була змінена і встановлено більш ліберальні правила щодо договору найму: строк договору майнового найму встановлювався за домовленістю сторін, якщо інше не встановлене законодавством.
Ставлення законодавця до можливості наймача здавати наймане майно в піднайм теж було неоднакове: якщо першим ЦК передбачалось право наймача на передання найнятого майна або його частини в піднайм з умовою відповідальності перед наймодавцем за договором, за умови що інше не передбачалось договором, то ЦК 1963 р. забороняв наймачеві здавати найняте майно в піднайм без згоди наймодавця, а можливість такого договору в договорі побутового прокату, взагалі не допускалася (ст. 276 ЦК УРСР).
Стосовно легального визначення змісту договору майнового найму та основних суб’єктивних прав і юридичних обов'язків його сторін підхід був традиційним. Наймодавець зобов'язувався: передати найняте майно наймачеві у належному стані відповідно його призначення; забезпечити належний стан цього майна на строк дії договору найму. Він звільнявся від відповідальності за недоліки, які були або повинні були бути відомі наймачеві (або обумовлені наймодавцем) при укладенні договору. Якщо наймодавець не передавав майно наймач мав право витребувати від нього найняте майно або відмовитися від договору і вимагати відшкодування завданих збитків (ст. 263 ЦК УРСР).
Наймодавець зобов’язувався проводити капітальний ремонт переданого майна, якщо інше не було передбачено законом або договором (ст. 264 ЦК 1963 р.). Разом з тим у чинному на той час законодавстві було досить багато виключень, які звільняли наймодавця від цього обов'язку: при наданні в найм нежилих приміщень обов'язок по проведенню капітального ремонту, пов'язаного з діяльністю орендаря, покладався на наймача, проте капітальний ремонт нежилих приміщень, пов'язаний із загальним капітальним ремонтом будинку, проводився за рахунок коштів орендодавця; реставрація і ремонт пам'ятників культури здійснювалися за рахунок коштів користувачів або власників, а також за рахунок коштів державних органів охорони пам'ятників. Транспортним законодавством передбачалось також капітальний ремонт і регламентні роботи деяких транспортних засобів (літаків, морських та річкових суден) наймодавцем або спеціалізованим ремонтним підприємством. Так, авіаційними настановами були введені обов’язкові 200, 600 та 1200 годинні ремонтні роботи. Зміст таких робіт суттєво різнився.
Наймач зобов'язувався: своєчасно вносити плату за користування майном; використовувати наймане майно відповідно з договором та його призначенням; утримувати наняте майно у справному стані; проводити за свій рахунок поточний ремонт, якщо інше не встановлене законом чи договором; при припинення договору – повернути майно в тому стані, в якому він його отримав, з урахуванням нормального зносу, чи в обумовленому договором стані (ст. 265 ЦК УРСР). Поточний ремонт охоплював роботи з технічного обслуговування, усунення пошкоджень і інших несправностей, підтриманні майна в належному стані. Відповідні технічні умови, правила експлуатації та типові договори оренди (майнового найму) обумовлювали види робіт, що відносяться до поточного ремонту. При тому в разі невиконання наймачем обов'язку по підтримці майна в належному стані наймодавець вправі був вимагати розірвання договору найму і відшкодувати заподіяних збитків.
Стосовно ставлення законодавця до визначення плати за договором найму простежується тенденція спрощення її форми. За ЦК 1922 р. передбачалось її чотири рівноцінні форми: 1) здійснення певних строкових платежів грошима і натурою; 2) відрахування обумовленої частки продуктів, предметів виробництва, корисної площі приміщень або грошового доходу; 3) виконання певних послуг; 4) поєднання вказаних форм оплати. У ЦК 1963 р. передбачалась лише грошова плата, а у юридичній літературі вказувалось на допустимість її натуральної форми лише у відносинах між громадянами.
Також законодавець намагався визначити граничні розміри такої плати: якщо наймодавцем була соціалістична організація (в межах централізованих затверджуваних ставок і тарифів; чи можливості певного перевищення таких ставок (не більше 20 відсотків) при наймі житла між громадянами. Наймач мав право вимагати зменшення найманої плати, якщо через обставини, за які він не відповідав він не міг користування найнятим майном, або стан майна істотно погіршувався. Невнесення плати в установлений строк надавало наймодавцю право її стягнути в судовому порядку, а при систематичному простроченні внесення таких платежів – взагалі розірвати договір (ст.269 ЦК УРСР).
Якщо наймачем найняте ним майно було поліпшено то його наслідки ставилися в залежність від наявності дозволу наймодавця на проведення цих поліпшень майна: якщо поліпшення було проведене з дозволу наймодавця, наймач набував права на відшкодування проведених ним витрат, а якщо вони були проведені наймачем без згоди наймодавця то наслідки встановлювались у залежності від можливості відокремити від найманого майна на зразок правил щодо поліпшеного майна при його витребуванні за віндикаційним позовом: якщо вони могли бути виокремлені (віддільні) то наймач міг їх вилучити і зоставити за собою, якщо ні то їх вартість не підлягала відшкодуванню наймодавцем. Виключення із вказаного правила допускались у тому разі коли наймодавець сам погоджувався ся відшкодувати їх вартість.
Основні елементи конструкції договору майнового найму, в цивільному праві радянського періоду збереглися досі, але набули загального типологічного характеру. Основна зміна полягає у зрівнянні правового становища власників всіх форм власності при передачі ними їхнього майна у найм. Проте об’єктивно цього досягнути не можна внаслідок виключності прав держави на її майно як суверена.

3. Оренда як засіб роздержавлення майна і спосіб приватизації

Договору оренди в СРСР судилася й інша роль – приватизаційна та навіть, як не прикро, „прихватизаційна”. При тому така ідея про використання цього договору за даним напрямком збіглася в часі із появою паростків перших приватноправових за своєю сутністю суб’єктів підприємництва. В кінці 80-х років ХХ століття учені-економісти вирішили використовувати класичний цивільно-правовий договір майнового найму, у істотно модернізованій версії орендного підряду та як основного засобу «роздержавлення» державного майна й перспективного способу організації виробничо-господарської діяльності трудових колективів державних підприємств на основі їх зацікавленості у кінцевих результатах праці.
У преамбулі Указу Президії Верховної Ради СРСР від 7 квітня 1989 р. № 10277-XI «Про оренду і орендні відносини в СРСР» вказувалось що у системі заходів по вдосконаленню виробничих відносин і глибокому якісному оновленню продуктивних сил все більшого значення набуває оренда як нова прогресивна форма соціалістичного господарювання мета якої полягає у розвитку орендного руху в країні, підвищенні ефективності промислового і сільськогосподарського виробництва, створенні додаткових умов для зростання добробуту радянських людей, охорони прав орендарів, посилення їхньої зацікавленості та відповідальності в досягненні високих кінцевих результатів праці. Цим Указом надано право передавати в оренду земельні ділянки та інші природні об'єкти; майно державних, кооперативних або інших громадських підприємств і організацій, структурних одиниць об'єднань як їх основних фондів, оборотних коштів, інших матеріальних цінностей і фінансових ресурсів; майно цехів, відділень, ділянок, ферм, бригад, інших внутрішніх підрозділів підприємств; окремі будівлі, споруди, сільськогосподарську техніку, устаткування, транспортні засоби, робочу і продуктивну худобу та інші матеріальні цінності.
Оскільки цей Указі, як і прийняті в його розвиток і на його ідеї акти готувалися похапцем, без залучення провідних спеціалісті, то скоро проявили свої проломи через які можна було трансформувати права із оренди в право власності. Тим було введено у цивільний оборот цілу низку об’єктів права власності. Уже тим на тлі успіхів кооперативного руху в привласненні матеріальних цінностей окремими кооператорами було фактично відкрито інший канал для приватизації й державного майна через її розпорошення між окремими орендарями, заниження балансової вартості.
Орендодавцями були визначені державні органи, уповноважені на те Радою Міністрів СРСР, Радами Міністрів союзних або автономних республік, виконавчі комітети відповідних Рад народних депутатів, радгоспи, колгоспи, інші державні, кооперативні і інші громадські підприємства і організації, а також громадяни, у веденні, володінні, користуванні і розпорядженні (оперативному управлінні) або у власності яких знаходиться майно. Орендарями визнавалися радгоспи, колгоспи і інші державні, кооперативні та інші громадські підприємства і організації, зокрема організації орендарів, колективи їх підрозділів, а також громадяни або групи громадян. Передбачалося, що організації орендарів як особливі суб'єкти орендних відносин створюються на строго добровільних засадах і наділяються правами юридичної особи. Членами організацій орендарів могли бути: працівники державних підприємств, на базі яких створювалися ці організації; інші громадяни, що досягли шістнадцятилітнього віку.
Передане в оренду майно залишалося власністю держави або відповідного орендодавця, а вироблена орендарями продукція власністю орендарів. Якщо орендар за рахунок своїх коштів і з дозволу орендодавця поліпшував орендоване майно (реконструкція будівлі або споруди, заміна устаткування і т.п.) або зводив на орендованій земельній ділянці будівлі і споруди він набував після припинення договору оренди право на відшкодування потрачених ним необхідних витрат. При оренді майна підприємства в цілому орендар отримував право на відшкодування витрат, проведених на поліпшення орендованого майна, незалежно від наявності дозволу орендодавця на таке поліпшення.
Особливо звертає на себе увагу приватизаційна за своєю сутністю норма, яка полягала у тому, що в договорі оренди могло бути передбачено правило за яким орендоване майно, окрім об'єктів виключної власності держави, після закінчення встановленого договором строку переходить у власність орендаря за умови, що вартість цього майна повністю покривається сплаченою орендною платою. У власність громадянина могло перейти необхідне для ведення особистого підсобного господарства і індивідуальної трудової діяльності майно. Зважаючи на економічну кризу, знецінення матеріальних цінностей, які до того довгий час не обновлялись то це було використано для захоплення чи іншого протиправного заволодіння („прихватизації”) державного майна.
У такій конструкції відмінною рисою договору оренди як до засобу «роздержавлення» було те, що поняттям «оренда» охоплювалися не тільки традиційні відносини майнового найму, але і внутрішньовиробничі відносини з організації роботи трудових колективів та структурних підрозділів державних підприємств і інших організацій. У подальшому це відкрило можливість для того, що державні підприємства були перетворені в окремі орендні колективи (розділ контролю над власністю) як юридичні особи і власники втратили над ними контроль. Парадокс полягав у тому, що оренді мали позитивні результати своєї діяльності, а орендодавці - по суті банкрутували.
Тим фактично було почато демонтаж неефективної на той час системи сільськогосподарського виробництва. Принципово новими, на відміну від підходу у радянському цивільному праві, стали положення зазначеного Указу про те, що питання про надання землі у внутрішньогосподарчу оренду вирішується радгоспом, колгоспом або іншим первинним землекористувачем. Необґрунтована відмова в наданні землі радгоспом, колгоспом або іншим землекористувачем своїм працівникам (членам колгоспу) могла бути оскаржена у виконавчому комітеті районної (міської) Рад народних депутатів. Ці Ради отримали право вилучати у радгоспів, колгоспів і інших сільськогосподарських підприємств і організацій невживані або нераціонально використовувані землі для створення фонду їх передачі в оренду.
При внутрішньогосподарчій оренді (орендному підряді) орендар повинен виробити і реалізувати орендодавцеві або іншим підприємствам продукцію. Він мав право розпоряджатися самостійно лише виробленою понад передбачений договором обсяг продукцією. Умови цього договору визначалися сторонами відповідно до законодавства про працю, а також законодавства, яке врегульовувало трудові відносини членів колгоспу, інших кооперативів і інших громадських організацій. Зміна або розірвання договору орендного підряду проводилося зі згоди ради трудового колективу підприємства (загальними зборами членів колгоспу).
Указ у положеннях про внутрішньогосподарчу оренду містив норми про можливість його використання з метою «роздержавлення» майна. У затвердженому на розвиток цих положень постановою Ради Міністрів СРСР від 7 квітня 1989 р. № 294) „Положенні про економічні і організаційні основи орендних відносин в СРСР” та особливо „Основах законодавства Союзу РСР і союзних республік про оренду” від 23 листопада 1989 р. (В подальшому Основи) прослідкується змішування деяких цивільно-правових норм з оренди (майновому найму) невеликої групи об'єктів цивільних прав і положень трудового законодавства, що стосуються такої форми організації праці, як орендний підряд.
Відповідно ст. 1 Основ оренда була визначалась як засноване на договорі строкове відшкодувальне володіння і користування землею, іншими природними ресурсами, підприємствами (об'єднаннями) і іншими майновими комплексами, а також іншим майном, необхідним орендареві для самостійного здійснення господарської або іншої діяльності. Тож очевидне господарське підприємницьке спрямування такої оренди.
Предметом оренди вказано землю і інші природні ресурси; підприємства (об'єднання), організації, структурні підрозділи об'єднань, виробництва, цехи, інші підрозділи підприємств; окремі будівлі, споруди, устаткування, транспортні засоби, інвентар, інструменти, інші матеріальні цінності (ст. 3). Постановою Верховної Ради СРСР від 23 листопада 1989 р. «Про порядок введення в дію Основ законодавства Союзу РСР і союзних республік про оренду» Раді Міністрів СРСР було доручено встановити види (групи) підприємств (об'єднань) союзного підпорядкування і види майна, передача яких в оренду не допускається, а також передбачити випадки обмеження або заборони оренди майна. У постанові Ради Міністрів СРСР «Про порядок здачі підприємств (об'єднань) союзного підпорядкування і їх майна в оренду» від 20 березня 1990 р. № 280 був запроваджений галузевий підхід і встановлено, що такі рішення надалі ухвалювалися у формі окремих розпоряджень Ради Міністрів СРСР по конкретних галузях народного господарства на підставі пропозицій міністерств і відомств СРСР, державних концернів, міжгалузевих об'єднань.
Головна мета Основ полягала в забезпеченні «роздержавлення» майна. Відповідно право здавання майна в оренду крім власників було надане також органам і організаціям, уповноваженим на те власником майна. Стосовно закріпленого за державними підприємствами на праві повного господарського ведення майна встановлено, що воно могло також здаватися в оренду. Право передачі в оренду землі було надане відповідним Радам народних депутатів.
Орендарями за ст. 5 Основ були визначені не тільки радянські громадяни і юридичні особи, але і спільні підприємства, міжнародні об'єднання і організації за участю радянських і іноземних юридичних осіб, а також іноземні держави, міжнародні організації, іноземні юридичні особи і громадяни. При оренді майнових комплексів орендарем визнавався особливий суб'єкт даних правовідносин – орендне підприємство стосовно яких ст.16 Основ встановлено спеціальний порядок їх створення. Він полягав у наступному:
1. трудовий колектив державного підприємства (об'єднання) або структурної одиниці об'єднання утворював організацію орендарів як самостійну юридичну особу для створення на його основі орендного підприємства;
2. рішення про створення організації орендарів приймалося загальними зборами (конференцією) трудового колективу не менше чим двома третинами голосів його членів;
3. організація орендарів спільно з профспілковим комітетом розробляла проект договору оренди і направляла його державному органу, уповноваженому власником здавати в оренду державні підприємства;
4. державний орган, що уповноваженому власником зобов'язаний розглянути проект договору оренди в тридцятиденний термін, порушення якого визнавалося ухиленням від укладення договору оренди; оформлення ж останнього в даному випадку було обов'язковим для орендодавця. Розбіжності, що виникали при укладенні договору оренди (необґрунтована відмова від передання підприємства в оренду, простроченням розгляду проекту договору орендного колективу), вирішувалися органами державного арбітражу;
5. після підписання договору оренди організація орендарів приймала в установленому порядку майно підприємства на основі акту передачі і набувало правового становища орендного підприємства як самостійної юридичної особи.
Орендне підприємство ставало правонаступником майнових прав і обов'язків узятого в оренду державного підприємства. Орендодавець міг узяти на себе повністю або частково погашення кредиторської заборгованості державного підприємства-орендодавця.
Правовий режим майна орендних підприємств характеризувався тим, що останні як невласними мали широкі правомочності з розпорядженням майном: право продавати, обмінювати, здавати в суборенду, надавати безкоштовно в тимчасове користування або у позичку матеріальні цінності, що входять до складу орендованого майна, якщо така передача майна не спричиняла зменшення виробничо-економічного потенціалу (вартості) підприємства і не порушувала інших умов договору оренди.
Зазначені правомочності з розпорядження орендованим майном не застосовувався стосовно земельних ділянок і інших природних об'єктів. Якщо зважати на те, що орендне підприємство мало право самостійно вносити зміни до складу орендованого майна, проводити реконструкцію, розширення, технічне переозброєння, що збільшують його вартість, якщо інше не передбачалося договором то це відкривало можливості для трансформації виключних прав власника і переходу їх до орендатора або інших осіб.
Орендне підприємство могло випускати для залучення додаткових фінансових ресурсів цінні папери, здійснювати цільові позики, виступати на ринку цінних паперів. Переважне право придбання цінних паперів мали члени трудового колективу орендного підприємства. Особливого розповсюдження в той період набули векселі, які інколи видавались під 10000 відсотків річних. Крім того таке підприємство могло надавати за рахунок своїх коштів іншим підприємствам і організаціям кредит, на визначених домовленістю сторін розмірах відсотків. Такими правовими засобами не забарились скористатись з метою заволодіння державним майном.
Орендне підприємство створювались на основі оренди майна цехів, відділень, ферм або інших підрозділів державного підприємства (об'єднання) за згоди відповідного державного підприємства (об'єднання) з наступним укладенням ним договору оренди (ст. 22 Основ). В ході подальшої приватизації державних підприємств-орендодавців: при їх акціонуванні майно, передане в оренду орендним підприємствам, створеним на базі їхніх структурних підрозділів, включалося в статутний капітал відповідних акціонерних товариств. Орендні підприємства втрачали можливості викупу майна в порядку, передбаченому законодавством про приватизацію.
Відповідно ст. 21 Основ у майні орендного підприємства на умовах і в передбаченому його статутом порядку, визначалися розміри внесків членів трудового колективу в створення цього майна за рахунок їхньої особистої трудової участі, а також грошових і інших майнових внесків. На вартість внеску члена трудового колективу в майно орендного підприємства відповідно до його статуту могли видаватися цінні папери. На них виплачувалися дивіденди в визначених трудовим колективом розмірах за кінцевими результатами діяльності підприємства.
Вартість орендованого майна визначалася в договорі виходячи з оцінки цього майна на момент його передання в оренду з урахуванням фактичного зносу. Термін майбутньої служби майна, що здавалось в оренду, встановлювався угодою сторін, але не більшого строку повної амортизації. Зважаючи, що перед тим внаслідок кризи в економіці довгий час оновлення основних фондів не проводилось як і не експлуатувалось майно у період економічної кризи, а строки амортизації нараховувались навіть і без амортизаційних платежів це відкривало широкі можливості для маніпулювання орендованим майном. До того орендар за згоди орендодавця мав право здати орендоване майно в суборенду, окрім випадків, передбачених законодавчими актами.
Значні можливості для того відкривалися в механізмі орендної плати. Вона включала амортизаційні відрахування від вартості орендованого майна. Розмір останніх визначався виходячи з розподілу обов'язків по відтворенню переданого в оренду майна. Орендна плата: могла також включати засоби, що передаються орендарем орендодавцеві для ремонту об'єктів після закінчення терміну їх оренди; частину прибутку (доходу) від узятого в оренду майна (орендний відсоток), що встановлювався не нижче за банківський відсоток. Вона встановлювалася за все орендоване майно або окремо по кожному об'єкту в натуральній, грошовій або змішаній формах. Умови, строки внесення і перерахування орендної плати визначалися договором. До того розміри орендної плати могли змінюватися за угодою сторін в передбачені договором строки, але не частіше один раз в п'ять років. Вони могли бути переглянуті достроково на вимогу однієї із сторін у випадках зміни централізовано встановлюваних цін і тарифів.
В договір оренди включалися умови про викуп орендарем зданого в оренду державного майна умови, порядок і строки якого визначалися: 1) договором оренди; 2) за відсутності згоди орендодавця орендар міг вимагати включення в договір такої умови в органах державного арбітражу і суду. Сам викуп здійснювався орендарем шляхом внесення орендної плати з вартості зданого на повний амортизаційний термін майна, а також шляхом відшкодування йому орендних платежів із залишкової вартості майна. Джерелами викупу могли бути будь-які кошти орендного підприємства.
Після викупу орендованого майна орендне підприємство за рішенням його трудового колективу могло бути перетворене в колективне підприємство, кооператив, акціонерне товариство або інший вид підприємства, що діє на основі колективної власності.
При припиненні договору з орендарем-громадянином переважне право на укладення договору оренди набували члени його сім'ї, які з ним спільно проживали і працювали. При смерті орендаря його права за договором оренди переходили до одного з проживаючих і працюючих членів сім'ї, якщо він погоджувався стати орендарем.
Надалі при переході від «роздержавлення» до повномасштабної приватизації державного і комунального майна в законодавстві виявилися направлені проти орендних підприємств механізми: цілісні майнові комплекси дрібнились на окремі підприємства внаслідок чого був розрив внутрішньовиробничих зв'язків, появились посередники, збільшились накладні витрати і як наслідок і спад попиту та виробництва. Крім того до складу статутного фонду орендного підприємства стали вводитись нематеріальні активи (інтелектуальну власність, у тому числі й досвід), що отримувались від окремих членів орендного колективу.
Як спосіб роздержавлення та становлення приватної власності така конструкція договору оренди свою історичну роль у перерозподілі матеріальних ресурсів повністю виправдала.

4. Договір найму (оренди) в сучасному зарубіжному праві

Інтерес до правового регулювання договору найму в зарубіжних та особливо європейських країнах спричинений економічним глобалізмом та найбільше потребою адаптації національного законодавства до вимог країн ЄС. При цьому ми орієнтуємось як на кращі зразки позитивного регулювання цього договору у традиційних правових порядках, новітніх кодифікаціях цивільного законодавства та загальноєвропейських конвенціях і правилах.
Цивільне право європейських держав сім’ї континентального права сприйняло основні риси і ознаки договору майнового найму консенсуальної конструкції римського права. Вона проникла й у законодавства інших країн, які були під впливом європейців та європейського права. Тому цей договір за законодавством різних держав зберігає свою незмінну суть та правову конструкцію: за договором найму (оренди) одна сторона (наймодавець або орендодавець) зобов'язується надати іншій стороні (наймачеві або орендареві) певне майно в тимчасове користування за встановлену винагороду. Об'єктом договору майнового найму (оренда) може бути будь-яка неспоживана рухома або нерухома річ. За законодавством різних держав договір майнового найму (оренди) в його юридичній характеристиці є двостороннім, оплатним, консенсуальним.
Певні його особливості відображені в англо-американському праві де залежно від об'єкту найму там розрізняють договір найму нерухомості (lease) і наймання рухомого майна (hire). При наймі нерухомості у наймача виникає обмежене речове право, тоді як відносини, пов'язані з наймом рухомих речей, розглядаються як зобов'язально-правові. До того тут стосовно договору майнового найму видані численні спеціальні правові акти, що врегулювали використання через найм сільськогосподарських земель, промислових і торгових приміщень, технологічного устаткування і т.п. В договірній практиці тут широкого поширені типові форми договорів найму для різних видів майна.
З середини XX сторіччя великого поширення набули договори лізингу (фінансової оренди), за якими лізингові компанії) передають наймачам певний об'єкт (завод, устаткування, транспортний засіб і т.п.), а наймач зобов'язується вносити за нього періодично плату і після закінчення договору має право придбати названий предмет на пільгових умовах із зарахуванням всіх раніше внесених платежів. Тим в конструкції договору лізингу поєднуються ознаки і договори майнового найму (оренда) і договору продажу в кредит. Іншими словами такий договір є змішаним договором.
Практично на нинішньому етапі законодавці різних країн єдині у підході до позитивного регулювання договору майнового найму та його різновидів. Він врегульовується на декількох рівнях: загальні норми поміщені в ЦК, в інших кодифікованих актах містяться норми стосовно найму окремих об’єктів (земельних ділянок та транспортних засобів). В більшості країн прийняті ще спеціальні поточні закони та підзаконні акти. Тим забезпечується повнота регулювання відносин із використання чужої власності у своїй діяльності із всіма її різновидами та врахування правового режиму окремих об’єктів. Так в країнах континентального права основним джерелом регулювання відносин з найму (оренди) є норми їх цивільних кодексів та інші кодифіковані акти, що побудовані на зразок: Французького цивільного кодексу де цьому присвячені ст. 1708-1778) чи НЦУ (§§ 535-597). У Швейцарії регулюванню найму присвячені норми Швейцарського зобов'язального закону.
Цікаво, що у першому проекті Німецького ЦУ договір найму послуг регулювався всього 8 параграфами. З них два присвячувалися регулюванню відносин із найму робочої сили і надавали можливість наймодавцю диктувати важливі умови такого найму, що стало предметом нещадної критики зі сторони німецьких соціал-демократів, які вимагали юридичної відповідальності підприємців перед робітниками в межах, зумовлених характером виробництва.
Кінцевий проект НЦУ, що був прийнятим у 1896 р. виділив норми про договір особистого найму в окремий розділ і розширив його зміст до 20 параграфів. Найманим працівниками надавались гарантії в разі хвороби, сімейних обставин тощо. Проте вдаватися в більш детальний аналіз найму особистих послуг на ринку праці не варто, оскільки це нині становить предмет трудового права.
Стосовно врегулювання майнового найму в НЦУ досить інтересні його положення з урегулювання відносин стосовно прав підприємця при переході права власності на наймане майно до нового власника, який не уклав договору найму. Оскільки тут стикаються інтереси великих землевласників та домоволодільців із одного боку та орендарів (наймачів) із середовища дрібних та середніх власників, чиновників і інтелігенції – з другого боку то постала дилема у виборі одного із двох протилежних рішень: 1) за правилами римської конструкції договору найму та пандектного права зміна власника припиняла договір найму за правилом „покупка розрушує найм”; 2) навпаки за правилом ст. 1743 ФЦК покупка не впливає на найм. У кінцевому варіанті було обрано другий варіант, що як такий що більше слугував інтересам дрібних власників.
Крім того, другим принциповим рішенням НЦУ стало правило §544 де закріплено, що якщо житлове чи інше приміщення, яке призначене для перебування людей, є таким, що використання ним спричиняє значну небезпеку для здоров’я, то наймач має право відмовитися від договору найму без дотримання встановленого для попередження при відмові від договору строку, навіть і у тому разі якщо при укладені договору він знав про стан приміщення або сам відмовився від прав, наданих на випадок зазначеного стану приміщень.
Детальним чином регулюється договір оренди (lease) в Єдинозразковому торговому кодексі США (Uniform commercial code, далі - ЄТК). В ньому окрім загальних положень про оренду містяться й спеціальні правила, що деталізують такі різновиди договору оренди, як «споживча оренда» і «фінансова оренда». Зокрема споживчою орендою (consumer lease) визнано укладений орендодавцем договір, за яким передання в оренду або продаж майна є звичайною діловою активністю, а фізична особа як орендатор орендує це майно для себе або своєї сім’ї. Відповідно до п. 1 ст. 2А-103 ЄТК оренда означає передачу прав володіння і користування майном на певний строк за зустрічну винагороду. Але продаж, включаючи продаж з умовою подальшого схвалення, або продаж з правом повернення, або з утриманням або створенням забезпечення, не є орендою. Якщо з контексту ясно не витікає іншого, даний термін «оренда» включає суборенду. Договір оренди означає правове зобов'язання в цілому, яке витікає з угоди по оренді відповідно до ЄТК. Тож у ЄТК чітко проведено ідею про комерційний характер договору оренди та його значення як основного нормативного акту для врегулювання цих відносин.
Тут деталізовані вимоги щодо переданого в оренду майна через так звані прямі та звичайні гарантії орендодавця. Будь-яка заява про факт або обіцянка орендодавця орендарю стосовно майна, є прямою гарантією того, що майно відповідає зробленій заяві або даній обіцянці; будь-який опис майна, що став частиною операції, є прямою гарантією того, що майно відповідає даному опису; будь-який зразок або модель що стали частиною предмету договору, є прямою гарантією того, що майно в цілому відповідатиме представленому зразку або моделі.
За загальним правилом наймодавець відповідає за недоліки переданого наймачеві майна, що перешкоджають нормальному або передбаченому договором його використанню. Проте наймодавець звільняється від відповідальності за ті недоліки переданого в найм майна, про які наймач знав при укладенні договору, але не відмовився від його укладення.
Законодавство деяких країн передбачає й інші негативні наслідки для наймодавця, що передав наймачеві майно з недоліками, що погіршують можливості по використанню його за призначенням. Зокрема, Швейцарським зобов'язальним законом (ст. 255) встановлено, що у разі, коли річ надається в стані, що виключає можливість використання її для обумовленого в договорі призначення або істотно зменшує таку можливість, наймач має право або відмовитися від договору, або вимагати відповідного зменшення розміру плати.
Зарубіжне законодавство чітко виписало обов’язки сторін договору. Наймодавець зобов’язується підтримувати передане в найм майно в придатному для його використання за призначенням стані, протягом всього строку дії договору (ст. 1719 ФЦК; § 536 НЦУ). Зокрема він повинен здійснювати капітальний ремонт вказаного майна, усувати за свій рахунок недоліки в майні і т.п. Дрібний і поточний ремонт, підтримання в належному технічному стані орендованого майна - обов’язок наймача.
Обов'язки наймача полягають у забезпеченні нормальної найманого майна експлуатації, забезпеченні його збереження до моменту закінчення строку найму, своєчасного внесення плати за найм і поверненню майна наймодавцю після закінчення строку договору. Наймач повинен користуватися найманим майном сумлінно з урахуванням його звичайного господарського призначення, не допускати його пошкодження чи псування. Сплата плати повинна здійснюватися наймачем в обумовлені, або імперативно встановлені законом строки. Невнесення чи невчасне внесення такої плати кваліфікується як істотне порушення умов договору наймачем і є підставою для заявлення вимоги про розірвання договору найму.
Законодавство зарубіжних країн здебільше спеціально врегульовує відносини з реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднайм. За загальним правилом таке право признається за наймачем, проте є деякі особливості в регламентації умов і передумов реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднаймання (суборенду). Зокрема у Франції і країнах англо-американського права встановлено принцип свободи наймача в укладенні договору піднайму. Виняток становлять випадки, коли піднайм (суборенда) прямо заборонена законом або договором найму (ст. 1717 ФГК). Так французький Кодекс законів про сільське господарство (ст. 832) забороняє суборенду земельних ділянок.
Передання найнятого майна в піднайм (суборенду) допускається лише з відома наймодавця (§ 549 ГГУ). Такий же порядок передачі майна в піднайм передбачено і в КНР: згідно ст. 23 Законів про господарський договір орендар може передати річ, що орендується, в користування третій особі у зв'язку з виробничою необхідністю, проте заздалегідь слід отримати згоду орендодавця на це. Незалежно від порядку передачі найнятого майна в піднайм (суборенду), особою, зобов'язаною перед наймодавцем і відповідальною перед останнім за належну експлуатацію майна третьою особою (піднаймачем), залишається наймач.
Порушення наймачем обов'язків по забезпеченню збереження найнятого майна і його належної експлуатації, а також по своєчасному внесенню наймодавцю найманої плати вабить для нього негативні наслідки у вигляді відповідальності (відшкодування збитків) і загрози розірвання договору за ініціативою наймодавця.
Стосовно врегулювання майнового найму в НЦУ цікаве врегулювання відносин стосовно прав підприємця при переході права власності на наймане майно до нового власника, який не уклав договору найму. Оскільки тут протистоять інтереси великих землевласників та домоволодільців із одного боку та орендарів (наймачів) із середовища дрібних та середніх власників, чиновників і інтелігенції то постала дилема у виборі одного із двох протилежних рішень: 1. за правилами римської конструкції договору найму та пандектного права зміна власника припиняла договір найму за правилом „покупка розрушує найм”; 2 . навпаки за правилом ст. 1743 ФЦК покупка не впливає на найм. У кінцевому варіанті було обрано другий варіант.
Крім того, другим принциповим рішенням НЦУ стало правило §544 де закріплено, що якщо житлове чи інше приміщення призначене для перебування людей таке, що використання ним спричиняє значну небезпеку для здорові то наймач має право відмовитися від договору найму без дотримання встановленого для попередження при відмові від договору строку, навіть якщо при укладені договору він знав про стан приміщення або відмовився від прав, наданих на випадок зазначеного стану приміщень.
За загальним правилом наймодавець відповідає за недоліки переданого наймачеві майна, що перешкоджають нормальному або передбаченому договором його використанню. Проте наймодавець звільняється від відповідальності за ті недоліки переданого в найм майна, про які наймач знав при укладенні договору, але не відмовився від його укладення.
Законодавство зарубіжних країн здебільше спеціально врегульовує відносини з реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднайм. За загальним правилом таке право признається за наймачем, проте є деякі особливості в регламентації умов і передумов реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднаймання (суборенду). Зокрема у Франції і країнах англо-американського права встановлено принцип свободи наймача в укладенні договору піднайму. Виняток становлять випадки, коли піднайм (суборенда) прямо заборонена законом або договором найму (ст. 1717 ФГК). Так Французький Кодекс законів про сільське господарство (ст. 832) забороняє суборенду земельних ділянок.
У Німеччині передача найнятого в піднайм (суборенду) майна допускається лише з відома наймодавця (§ 549 НЦУ). Таке правило встановлене і в КНР де за ст. 23 Закону про господарський договір орендар може передати орендовану річ у користування третій особі у зв'язку з виробничою необхідністю, проте повинен заздалегідь отримати згоду орендодавця на це.
Майже однаково сформульовані основні зобов’язання сторін за договором майнового найму (оренди) та наслідки їх неналежного виконання. Незалежно від порядку передачі найнятого майна в піднайм (суборенду) наймач зобов'язаний перед наймодавцем за належну експлуатацію майна третьою особою (піднаймачем).
Порушення наймачем обов'язків забезпечувати збереження найнятого майна і його належну експлуатацію, своєчасно сплачувати плату призводить до можливості притягнення орендаря до відповідальності: відшкодування завданих збитків, сплата пені, загроза розірвання договору за ініціативою наймодавця.
Зважаючи на мету договору найму (оренди) безумовним обов'язком наймача є повернення отриманого за договором майна наймодавцю після закінчення строку договору в такому стані, в якому він його отримав за договором, з урахуванням нормального зносу. Якщо наймачем проведені його поліпшення то їх доля та проведених на це витрат залежить від двох факторів: 1. наявності письмової згоди на те наймодавця; 2. чи є віддільними поліпшення чи ні. Якщо це проведено за згоди то наймач може зарахувати витрати на покращення у плату за договором, якщо ж ні то віддільні поліпшення він при поверненні найнятого майна наймодавцю може залишити за собою, а невіддільні слідують за предметом найму, якщо інше не передбачене договором найму.
Практично всіма позитивними правами запозичене правило про доля договору майнового найму у разі відчуження власником-наймодавцем майна. Тут використовується й правило переваги наймача на придбання відчужуваного майна – предмету договору найму. Але здебільше застосовується принцип стабільності договірних відносин і перехід права власності на майно, що є об'єктом договору найму, не вважається підставою припинення зобов'язань, з договору найму. Відповідно новий власник займає в даному зобов'язанні місце наймодавця. Так за § 571 НЦУ відчуження наймодавцем найнятої нерухомості не припиняє договору найму, а новий власник вступає в права і обов'язки наймодавця. Майже подібне передбачене й ст. 1744 ФЦК за якою новий власник найнятої речі не може виселити наймача-фермера або наймача, що має засвідчений акт. Можливість виселення повинна бути обумовлена в договорі найму, але в цьому випадку наймодавець зобов'язаний відшкодувати наймачеві заподіяні таким виселенням збитки.
Інший підхід до врегулювання цих відносин закріплено в ст. 259 швейцарського зобов’язального закону: наймач має право вимагати від нового власника майна дотримання умов договору найму тільки в тому випадку, якщо набувач майна прийняв на себе відповідні зобов'язання. При наймі нерухомості новий власник несе обов'язки наймодавця у всіх випадках.
Заслуговує уваги й встановлення підстав та врегулювання порядку й наслідків припинення договору найму. До підстав відносяться: неналежне виконання наймачем своїх обов’язків зі сплати плати за договором, дбайливого ставлення та збереження майна, закінчення строку дії договору. Проте передбачається можливість пролонгації договору після закінчення строку його дії на невизначений термін за умови, що після закінчення терміну найму наймач продовжує користуватися найнятим майном, а наймодавець не заперечує проти цього (ст. 1736, 1737 ФЦК; § 565-569 НЦУ).
В Принципах європейського контактного права (ПЄКП) відтворені кращі зразки (моделі) договору найму.
Конструкція договору оренди в зарубіжному праві була поширена й на інші відносини, зокрема з врегулювання відносин щодо використання професійних спортсменів, що за тих чи інших причин тимчасово не використовуються у своєму спортивному клубі. Вони передаються в оренду іншим спортивним клубам. Оренда використовується для найму й інших спеціалістів.

5. Правове регулювання договору найму (оренди) в Україні

Наразі правове регулювання відносин з найму в Україні засновано на використанні кращого зарубіжного досвіду і здійснюється поряд із загальними міжнародними актами у сфері договірного права значною кількістю вітчизняних нормативних актів: кодифікованих (ЦК – глави 58, 59, ГК – §5 Глави 30, ЖК, ЗК), поточних (ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» ЗУ „Про фінансовий лізинг), підзаконних, договорами у тім числі й таким що не відповідають вимогам чинного законодавства чи грубо порушують встановлені ним імперативи. Є випадки застосування норм інших держав стосовно оренди майна на основі ЗУ „Про зовнішньоекономічну діяльність”. Відповідно наявність різногалузевого підходу до врегулювання одних і тих же за правовою природою відносин призвело до того, що нормативні акти між собою не досить добре узгоджені.
Принциповим для підходу до регулювання відносин найму є, перш за все, наявність загальних положень, що застосовуються до всіх різновидів договору оренди. Тут крім поняття визначено правовий режим предмету оренди у який включається його характеристика (зокрема рухомість, нерухомість), форма та вид власності.
Загальні положення про найм поміщені у §1 глави 58 ЦК України. У цій же главі урегульовані його окремі інститути: прокат, оренда земельної ділянки, будівлі та іншої капітальної споруди, транспортних засобів, лізинг. Якщо врахувати правовий режим перелічених об’єктів оренди то мова за виключенням прокату йде про ті, які мають правовий режим нерухомості. Звідси тут мало б бути підкресленим необхідність державної реєстрації договорів з передачі у користування зазначеного майна.
До того, якщо предметом прокату є рухома річ (ч.1 ст.787 ЦК України) то від більше тяжіє до позички ніж до найму і поміщення його у §2 зазначеної глави ЦК не досить логічне.
Крім того §3 зазначеної глави має відсильний характер (ч.2 ст. 792 ЦК України). Тут діють загальні правила, що передбачені ЗК України, ЗУ „Про оренду землі” та постановами КМУ. За роки становлення незалежності на тлі рекомендаційного підходу накопичилась низка відомчих актів як стосовно оренди окремих видів майна та і стосовно особливостей передачі майна відомства у оренду. Між представниками цивільного права та земельного права точиться давня суперечка про правову приналежність цього договору.
Проте дещо інший підхід до §5 „Найм (оренда) транспортного засобу”. Попри те, що більшість транспортних кодексів та статутів так чи інакше врегульовують відносини із передання транспортних засобів іншим особам у користування тут поміщена розгорнута модель цього договірного інституту.
Окремо у главах 59 та 60 ЦК врегульовано найм (оренду) житла та позичку. Стосовно першого то у ЖК України окремо врегульовано договір соціального та комерційного найму житла. До того окремо договір соціального найму врегульовано ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” від 12 січня 2006 р. який виходить з некомерційності договору найму соціального житла і не поширює на нього положення про оренду.
У зв’язку із різними глобальними завданнями пізніх актів законодавства виникла проблема застосування до них положень §1 глави 58 ЦК України. Якщо законодавець виділив ці глави окремо то він тим самим підкреслив їх певну автономність від вказаної глави та можливість застосування особливих правил, що визначають ідеальну та допустиму з точки зору законодавця модель чи стереотип регулювання відповідних суспільних відносин.
Крім того оренда майна та лізинг окремо врегульовані §5 глави 30 ГК України. Лізинг взагалі має доволі складну та в дворівневу систему правового регулювання: національний зо окрім вказаного параграфу ЦК врегульовано ЗУ “Про фінансовий лізинг”; ЗУ “Про інвестиційну діяльність” ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”; міжнародний - Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, яка укладена в Отаві 28 травня 1988р. ЗУ «Про приєднання України до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг” від 11 січня 2006 р. №3301-ІУ.
При тому якщо у ЦК України оренда та найм ототожнюються то у ч.1 ст.283 ГК України орендою визнано лише передання за плату в користування на певний строк майна для здійснення господарської діяльності. Тут же вказані об’єкти такої оренди: державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси, тобто господарські об’єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об’єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб’єктам господарювання.
Специфічна і дещо суперечлива ЦК України позиція стосовно оренди проведена і у ЗУ «Про оренду державного та комунального майна», який покликаний забезпечити підвищення ефективності використання державного та комунального майна шляхом передачі його в оренду фізичним та юридичним особам. Зазначений закон регулює:
організаційні відносини, пов’язані з передачею в оренду майна державних підприємств та організацій, підприємств, заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності (далі  підприємства), їх структурних підрозділів;
майнові відносини між орендодавцями та орендарями щодо господарського використання державного майна, майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності.
Ним передбачено й особливі субінститути регулювання орендних відносин. Так, відносини оренди рухомого та нерухомого майна, об’єктів майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ “Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук”. Відносини оренди рухомого та нерухомого майна, закріпленого за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які ведуть його облік у спеціальному порядку, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ “Про господарську діяльність у Збройних Силах України”.
Проте нормам ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» волевиявлення сторін договору може бути надано універсальний характер. Оренда майна інших форм власності може регулюватися його положеннями, якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди. Тут встановлене, що оренда майна інших форм власності регулюється положеннями цього Закону, якщо орендарями є державні підприємства, в тому числі Українське державне підприємство поштового зв’язку “Укрпошта”.
Відповідно до ст. 2 цього закону орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Об’єктами оренди за ним визнані:
цілісні майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць). Цілісним майновим комплексом є господарський об’єкт з завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання. У разі виділення цілісного майнового комплексу структурного підрозділу підприємства складається розподільчий баланс;
нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно підприємств;
майно, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації
Не можуть бути об’єктами оренди:
цілісні майнові комплекси державних підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць), що здійснюють діяльність, передбачену частиною першою статті 4 ЗУ “Про підприємництво” ;
цілісні майнові комплекси казенних підприємств;
цілісні майнові комплекси структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць) казенних підприємств, що здійснюють діяльність, передбачену частиною першою статті 4 ЗУ “Про підприємництво";
об’єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до частини другої статті 5 ЗУ “Про приватизацію державного майна”, а також об’єкти, включені до переліку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затвердженого ЗУ “Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації”, які випускають підакцизну продукцію.
Оцінка об’єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою КМУ. Оцінка об’єкта оренди передує укладенню договору оренди. Тут досі діє спеціальний нормативний акт – „Методика розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна” що затверджена Постановою КМУ від 4 жовтня 1995 р. №786.
Відносини щодо оренди найму врегульовані й іншими спеціальними актами: ЗУ „Про мисливське господарство та полювання”. Крім того ці відносини врегульовані на рекомендаційній основі і зокрема „Типовими договорами оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства) та індивідуально визначеного (нерухомого або іншого ) майна, що належить до державної власності” затвердженого наказом ФДМ від 23 серпня 2003р. №1774.
Досить значна кількість нормативного легального тлумачення окремих положень чинного законодавства. Це зокрема стосується роз’яснення ВГСУ „Про деякі питання практики застосування ЗУ „Про оренду державного та комунального майна»
Договір оренди розвивається і в іншому напрямку, який досі не врегульований позитивним правом України хоча складає окремий сектор ринку України. Зокрема, останнє десятиріччя слідом за практикою інших країн конструкція оренди використовується й для найму спеціалістів-професіоналів. Така практика широко поширена в професійному спорті. Багаті спортивні клуби мають змогу придбавати класних спортсменів певних амплуа „про запас” і тим підтримувати високу конкуренцію за місце в основному складі. У тому разі коли спортсмен не відповідає вимогам щодо претендента на місце в основному складі команди він може бути переданий в так звані „фарм-клуби” чи в оренду в інші команди. З одного боку такий інститут є окремим проявом відомого ще римському цивільному праву найму послуг (locatio-conductio operarum). З другого боку, це новий різновид договірних відносин, що досі не досліджений у національному цивільному праві.
Юридична природа договору оренди спеціалістів-професіоналів неоднозначна. З одного боку він є правовою формою найму робочої сили, а з другого – зберігає певні риси цивільно-правових договорів: спортсмен зберігає правовий зв’язок зі своїм спортивним клубом (належить йому), орендодавцем є спортивний клуб якому належить спортсмен (є його вихованцем, придбаний на трансферному ринку, чи є вільним агентом); може бути у передбачених договором випадках (що зазначені в договорі як форс мажорні обставини) бути повернений назад орендодавцю; за таку оренду орендодавець отримує плату. Інша справа що стосовно спортивного режиму та ігрової дисципліни орендований гравець повинен підпорядковуватися орендарю.

6. Поняття договору найму (оренди)

На протязі тривалого часу легальне поняття договору найму зостається майже незмінним. Можна навіть говорити про його універсалізацію та наступництво у сучасних правових порядках. Відповідно ст. 759 ЦК договір майнового найму (оренди) це цивільно-правовий договір, за яким наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Він належить до договорів які опосередковують передачу майна у користування на певний час за плату і сформований у ЦК України як спеціальний договірний тип. Тож мета такого договору – забезпечення правової підстави передання майна власником у тимчасове користування іншій особі-наймачу здебільше за плату та врегулювання відносин між сторонами з приводу цього. Якщо платна передача майна перш на все має значення у господарській діяльності, то безоплатна широко застосовується у побутовій сфері як сусідська чи товариська взаємодопомога. В правоохоронній діяльності наявність договору важлива для встановлення факту правомірного чи неправомірного володіння чужим майном.
Легальна конструкція договору у ЦК ототожнює і найм і оренду і є певним відступом від традицій континентального цивільного права де розрізняється найм рухомого майна та оренда нерухомого майна (ФЦК) чи можливість тільки користування річчю при наймі та можливість вилучення з речі й плодів на користь орендаря при оренді (НЦУ).
Ототожнення понять „найм” та „оренда” – відображення шляхів становлення національного законодавства, констатація факту закріплення проведених трансформацій, у тім числі й на основі договору найму (оренди) у майновій сфері та особливо правонаступництва у історичній долі оренди в нашій країні. У той же час проводиться й інша позиція стосовно житла соціального призначення. Одночасно тим в договірному праві проводиться ідея про рівність форм власності й започатковано універсальні правові типологічні конструкції договорів.
У своєму призначенні договір найму забезпечує:
економічне витрачання коштів у тих випадках коли річ чи майно потрібне для використання нетривалий час і витрати на його придбання у власність не виправдовують затрачених коштів та часу. Передача у найм надлишнього чи рідко використовуваного майна є способом підтримання його у справному стані та залучення додаткових, у тім числі й позабюджетних, коштів;
інтенсифікацію використання майна та збігання строків фізичної та моральної амортизації майна, можливість вчасного і виправданого оновлення матеріальних ресурсів і тим забезпечення конкурентоспроможності. Завдяки посиленій експлуатації обладнання скорочується строк його амортизації та накопичуються кошти для придбання більш нового та з кращими експлуатаційними властивостями майна;
можливість користування майном, що віднесено до соціального, особливо житловими приміщеннями;
матеріальні та інші потреби фізичних та юридичних осіб у необхідному їм майні на певний строк яке вони не мають змоги придбати у власність, або таке придбання недоцільне внаслідок того, що повна амортизація не буде забезпечена;
конституційне право забезпечення права на житло, що передбачена ст. 47 Конституції України;
сферу та напрям діяльності певних суб’єктів підприємницької чи господарської діяльності (оренда земельних ділянок чи земельних паїв, готельне обслуговування, транспорті послуги (прокат, чартер чи тайм чартер), лізинг тощо). За такого підходу постійне здавання майна у користування іншими особам за плату є формою і видом здійснення підприємницької діяльності. Орендатор взагалі тим переслідує мету отримання прибутку від передачі майна в оренду;
врегулювання відносин при товариській взаємодопомозі і переданні майна у користування.
На перших етапах становлення ринкової економіки договір оренди передував приватизації державного та комунального майна і переважне право на його викуп в разі приватизації надавалось орендним підприємствам.
Сучасна конструкція договору найму (оренди) має ряд особливостей. Варто підкреслити, що ЦК по іншому врегулював відносин найму ніж це було в ЦК УРСР:
1) його виділено у самостійний договірний тип, який має загальні положення та моделює окремі види договорів і відкриває можливість для існування регулювання відносин спеціальними актами цивільного законодавства;
2) ототожнено договір найму та договір оренди;
3) деталізовано передачу речі (майна) у користування, посилені гарантії якості речі, є зміни стосовно строку договору найму, посилені межі здійснення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків сторін за цим договором;
4) змінено структуру зобов’язань, що виникають на основі договору найму(оренди), зокрема Глава 58 ЦК є загальною містить велику кількість статей, розташованих за таким принципом: спочатку визначаються загальні положення, які поширюються на всі види договорів найму. Першим-шостим параграфами цієї встановлені спеціальні правила, які стосуються лише окремих різновидів договору найму: прокат, оренда транспортних засобів, найм будівлі або іншої капітальної споруди, лізинг. Відповідно загальні положення про найм (оренду) застосовуються до них субсидіарно, якщо спеціальними правилами не встановлено інше;
5) ЦК ввів деякі нові норми із врегулювання відносин найму. Зокрема, ст. 786 встановила спеціальні строки позовної давності, які застосовуються до вимог, що випливають із договору найму. Так, до вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана наймачеві у користування, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі, застосовується позовна давність в один рік. Перебіг позовної давності починається з моменту повернення речі наймачем, а щодо вимог наймача з моменту припинення договору найму.
Такі та інші особливості договору найму (оренди) позволяють виділити його в окремий договірний тип за наступними ознаками;
метою – передача майна в тимчасове володіння та користування за плату. При тому може бути передано дві правомочності – володіння та користування, або лише одна – право користування. Мова йде про такі речі, які не доцільно передавати у володіння орендаря внаслідок фізичної неможливості (наприклад стотонний прес), або передається спільне використання обладнання як власником так і орендарем;
при передачі майна наймачу у користування він наділяється правовим становище титульного володільця, що надає йому підвищені гарантії захисту свого права володіння шляхом заявлення речово-правовим вимог про захист права володіння. Крім того права орендатора охороняються ще й правом слідування: перехід права власності на орендоване майно не є підставою для припинення договору оренди (ч.1 ст. 770 ЦК);
використання майна орендарем зв’язане із вилученням корисних властивостей предмета оренди, у тім числі й правом на отримання та привласнення плодів та доходів. Показовим у тому є суперечка мультяшних героїв пса „Шарика” та кота „Матроскіна” про те, кому належить теля найманої ними корови „Гаврюша”, яка наочно дає відповідь на це питання;
побудова глави 58 ЦК (наявність загальних положень про договір найму (оренди взагалі та спеціальних положень про окремі різновиди договору найму) свідчить про сформовану власну типологічну структуру договорів з передачі майна у володіння та користування за плату. Критерієм виділення різновидів договору найму (оренди є специфіка правового режиму орендованого майна.
При тому деякі види договору найму (найм житлового приміщення, найм земельних ділянок) у свою чергу мають субінститути, які врегульовані спеціальними нормативними актами: ЖК, ЗК. Тим досягається усебічність правового регулювання договору оренди позитивним правом. Разом з тим це спричиняє спір про галузеву приналежність договору оренди (наприклад договору оренди земельних ділянок): інституту цивільного права чи земельного права?
Отже норми ЦК про договір оренди дублюються та деталізуються із врахування правового режиму предмету договору оренди галузевими кодифікованими та іншими актами. Зокрема це стосується фрахтування на час транспортних послуг, який віднесено до транспортних послуг;
Більшість норм про договір найму (оренду) мають диспозитивний характер і дозволяють його сторонам самостійно врегулювання правовідносини їх домовленістю. На диспозитивних засадах визначається такі його умови: строк договору та наслідки його перебігу; порядок надання майна орендатору; форма та порядок сплати орендної плати; обов’язки сторін по утриманню орендованого майна; переважне право орендаря на пролонгацію договору та навіть на викуп орендованого майна в разі його продажі орендодавцем; доля покращень орендованого майна. Проте в ряді випадків у цьому договорі застосовуються імперативи, зокрема стосовно розміру орендної плати при оренді державного та комунального майна. Вона розраховується за спеціально затвердженими методиками. Здебільше в їх основу покладена згадана вище методика 1995 р..

7. Характеристика договору найму (оренди)

Характеристика договору найму відображає його сутнісні риси як договору взагалі та механізму формування його умов і ключові пункти досягнення домовленості сторін. Перш за все характерною рисою цього договору є присутність в ньому елементів речового права, про що говорилось вище і ми виділяли такі договори при їх класифікації. Це надає йому більшої стабільності і підвищеної забезпечення прав наймача при переході права власності на наймане майно до інших осіб. Наявність речових елементів слугує також можливості передачі найманого за договором майнового найму (оренди) майна у власність наймача (орендаря). Інші цивільно-правові договори такою особливістю не характеризуються.
За прийнятою нами схемою характеристики цивільно-правових договорів договір найму (оренди) є: за загально класифікаційними ознаками: двостороннім, консенсуальним або реальним, оплатним.
Двосторонність договору найму (оренди) заснована на тому, що кожна із його сторін має юридичні обов'язки на стосовно іншої сторони і є боржником стосовно цієї сторони. Відповідно інша сторона є кредитором, має суб’єктивне право і вправі вимагати від неї виконання її юридичного обов’язку. Отже кожна із сторін договору найму (оренди) одночасно є і боржником і кредитором стосовно одна другої. Звідси в договорі одночасно є дві групи суб’єктивних прав та дві групи юридичних обов’язків.
Одночасно цей договір є і синалагматичним: на стороні орендатора завжди є зустрічне виконання його зобов’язань зокрема зі господарського бережливого використання орендованого майна та повернення його після закінчення строку дії договору орендодавцю, та періодичності сплати орендної плати.
Новелою цього договору є те, що відповідно до конструкції легального визначення у ст. 759 ЦК він може бути як консенсуальним, так і реальним. Із самого початку свого існування цей договір був консенсуальним і вважався укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами, а момент укладення не зв’язувався із переданням орендованого майна орендатору. Відповідно передача майна наймачеві розглядалася як виконання наймодавцем свого обов’язку за договором. Це стосувалось й тих випадків, коли момент вступу договору в силу збігався з фактичною передачею майна. Таке правило було сприйняте й радянським договірним правом у тім числі й було відтворене у ЦК УРСР. До речі на засадах консенсуальності договір найму (оренди) регулюється цивільними кодексами інших країн СНД.
ЦК України пішов іншим шляхом і надав можливість укладати як консенсуальні так і реальні договори найму. Цим конструкція договору з одного боку ускладнена і вийшла за межі загальноприйнятого підходу до договору найму (оренди) в інших країнах. Це правило слугує чіткості визначення моменту настання правового зв’язку та охороні прав наймача.
Договір найму (оренди) є оплатним, оскільки наймодавець за виконання своїх обов'язків з передачі майна у користування наймачеві повинен отримати від останнього зустрічне надання у вигляді внесення орендної плати. Така плата має бути грошовою. Проте не виключено можливість отримання плати в натуральній формі: частиною виробленої орендованим майном продукції робіт чи послуг. Платою може бути за домовленістю сторін договору роботи з капітального ремонту орендованого майна.
У побутовій сфері не виключено укладання й безоплатного договору, особливо договору позички. Українська ментальність здавен характеризується товариської сусідською взаємодопомогою правовою формою якої і є договір позички. Переводити його на виключно оплатну основу – порушувати виключні права власника на використання належному йому майна, вносити елемент меркантилізму у ці стосунки. Тому якщо позичальник вважає необхідним отримати певну вигоду від передання майна у позичку то це його приватна справа, якщо ж на то нав’язувати це не варто.
Відповідно цей договір є строковим: майно передається у користування на обумовлений сторонами строк; після перебігу такого строку річ підлягає поверненню або договір може бути пролонгованим на наступний строк. Граничний строк визначається строком придатності чи експлуатації речі.
В разі порушення умови про строк і зокрема прострочки повернення предмету найму настають негативні наслідки для наймача – примусового витребування речі тощо, відмова від укладання договору на подальше, відшкодування завданого наймодавцю збитку.
За функціональними ознаками договір найму (оренди) належить до типу цивільно-правових договорів про передачу майна у користування. Тому слід чітко зазначити, що передача майна наймачеві не супроводжується переходом до нього права власності на це майно. Останній отримує лише право користування майном. Ця ознака відрізняє договір найму (оренди) від таких договорів, як купівля-продаж, міна, позика. Одночасно це надає можливість застосувати загальні положення про договір найму (оренди) до його різновидів.
Разом з тим в межах загального механізму врегулювання відносин сторін за цим договором щодо окремих його видів можуть бути встановлені певні особливості. Так договір оренди державного майна і зокрема договору соціального найму житлового приміщення є договором про приєднання, а договір прокату відповідно п.3 ст.787 ЦК – публічним.
За сферою регулювання відносин: цей договір може бути господарським і зокрема підприємницьким, зовнішньоекономічним. Зважаючи на конструкцію в ГК внутрішньогосподарського зобов’язання не виключена можливість і внутрігосподарської оренди.

8. Сторони договору найму (оренди)

За легальним визначенням сторони договору найму визначені як наймодавець та наймач та конкретизуються у оренді як орендодавець та орендатор. Оскільки законодавець у ЦК України встановив синонімічність найму з орендою то наймодавець і є орендодавцем, а наймач – орендарем. Проте в позитивному праві і зокрема ЗУ „Про оренду майна державних підприємств” сторони такого договору виділені окремо і не можуть ототожнюватися хоча б за формальними ознаками. Так орендатор одночасно сприймається як суб’єкт підприємництва. Звідси потреба привести спеціальний закон у відповідність до конструкції договору оренди в ЦК.
Сторони в договорі найму можуть бути визначені із загальним та спеціальним правовим становищем. При першому варіанті допустима участь у таких відносинах будь-яких осіб-учасників цивільних правовідносин. У другому – лише ті, які визначені у встановленому законом порядку.
За загальним правилом, наймодавцем можуть виступати будь-які особи: фізичні, юридичні особи, держава, АРК, органи місцевого самоврядування, тощо, якщо законом не встановлено заборон.
Відповідно, наймодавцем (орендодавцем) за договором оренди може бути, перш за все, його власник речі (майна) або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму (ст. 761 ЦК). Таке правило ґрунтується на положенні про те, що здавання майна в оренду є формою використання (не розпорядження) цим майном. Звідси наймодавцем може виступати лише та особа, яка має право власності на майно. У першу чергу таким правом наділений власник майна або особа, який має відповідні майнові права у тім числі, зважаючи на конструкції ГК і не визнані ЦК, право оперативного управління, повного господарського відання.
Бути наймодавцем може особа, яка отримала такі повноваження відповідно до закону або договору. Право передавати речі в оренду може виникнути, наприклад, у комісіонера за договором комісії або у довірчого управителя за договором довірчого управління майном.
Разом з тим, в деяких різновидах договору найму законодавець встановлює обмеження щодо суб'єктного складу наймодавця (договір оренди державного та комунального майна, договір прокату). Так, відповідно до ч.6 ст. 75 ГК в ред. ЗУ „Про внесення змін до Господарського кодексу України" державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Навіть відчужувати, надавати в заставу майнові об’єкти, що належать до основних фондів, здавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах. Відповідно тут є дві спеціальні умови укладання договору оренди: дозвіл закону та письмовий дозвіл власника майна.
Стаття 5 ЗУ „Про оренду державного та комунального майна” передбачено, що орендодавцями є: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва  щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук; органи, уповноважені ВР АРК та органами місцевого самоврядування управляти майном,  щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить АРК або перебуває у комунальній власності; підприємства  щодо окремого індивідуально визначеного майна та нерухомого майна, загальна площа яких не перевищує 200 кв. м на одне підприємство, а з дозволу органів, зазначених в абзацах другому та третьому цієї статті,  також щодо структурних підрозділів підприємств (філій, цехів, дільниць) та нерухомого майна, що перевищує площу 200 кв. м.
Орендарями згідно з законом можуть бути господарські товариства, створені членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу, інші юридичні особи та громадяни України, фізичні та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації та особи без громадянства.
Фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, до укладення договору зобов’язана зареєструватись як суб’єкт підприємницької діяльності. Особливості оренди майна для здійснення підприємницької та іншої діяльності громадянами та юридичними особами іноземних держав та особами без громадянства визначаються законодавством України.
В деяких випадках законодавством імперативно встановлено, що наймодавцем може бути суб’єкт підприємницької діяльності. Так за договором прокату наймодавцем може бути лише особа-підприємець. Також ЗУ „Про лізинг” встановлено, що його сторонами можуть бути лише суб’єкти підприємницької діяльності.
Право бюджетних установ бути наймачами та орендарями майна стримується специфікою бюджетного фінансування та вимогою цільового використання бюджетних коштів, контролем за їх використанням з боку Рахункової палати України.
До наймачів за загальним правилом особливих вимог не висувається. Проте в деяких випадках особа наймача орендатора повинна бути кваліфікованою – він повинен мати право на використання (експлуатацію) орендованого майна. Це стосується складного майна і зокрема транспортних засобів, де виникає проблема кваліфікованого і безпечного їх використання і забезпечення справного стану.

9. Види договору найму (оренди)

Питання про види договору найму є неоднозначним. З одного боку воно вирішено безпосередньо самим законом де законодавець у Главі 58 диференціював їх за предметом договору та ще й окремо стосовно найму житла у Главі 59 ЦК. З другого боку наявний неоднаковий підхід щодо предмету договору, навіть за того що ним є житло яке забезпечує право на проживання людини. Це пояснює наявність спеціальних конструкцій договору найму в інших кодифікованих (ЗК, ЖК) та поточних актах цивільного законодавства. Очевидно такий підхід спричинений особливим значенням серед правових форм забезпечення потреби людини у житлі. Крім того у інших випадках орендні за своєю природою відносини віднесені до транспортних зобов’язань (договір фрахтування).
Як і всякій іншій типологічній групі договорам найму (оренди) властиві загальні та відмінні риси: перші надають можливість звести їх до одного типу, а другі з огляду на сутнісні елементи їх конструкції слід поділити на певні підвиди: що подібні за правовим режимом предмета та становищем його сторін (глава 58 ЦК України), що мають самостійне правове значення внаслідок особливої соціальної політики держави у зазначеній сфері (Глава 59), що мають значний обсяг диспозитивних підходів у визначені правового режиму предмету договору та правового становища його сторін (Глава 60), що мають не чітко визначену правову природу та не сформоване до кінця позитивне регулювання.
Для всіх договорів найму можна виділити їх спільні риси:
метою договору є передання майна у тимчасове користування;
предмет найму передається у тимчасове володіння та користування і відповідно після закінчення його строку чи у разі дострокового розірвання договору наймач повинен його повернути у тому самому стані з урахування нормального зносу;
оскільки майно підлягає поверненню то ним може бути: речі, що визначені індивідуальними ознаками і зберігати свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (не споживані речі); майнові права, підприємство як єдиний цілісний комплекс;
ціна договору визначається домовленістю сторін.
Розбіжності також проявляються за суттєвими елементами договору:
для деяких договорів найма наймодавцем може бути тільки суб’єкт підприємницької діяльності;
якщо в нам передається державне чи комунальне майно – ціна договору визначається на основі імперативно визначених методик і не може встановлюватися домовленістю сторін. Крім того для передання такого майна в найм потрібна згода уповноважених на те органів державного чи комунального управління;
предметом деяких договорів (прокату та позичка) можуть бути речі, що визначені родовими ознаками. Договір прокату є договором про приєднання, а договір позички – безоплатний;
Договір прокату має ряд своїх спеціальних правил щодо його форми, визначення ціни, встановлення обов’язку з ремонту, можливості укладення піднайму, тощо;
За формальними ознаками та системою законодавства в Україні можна виділити договори найму, що врегульовані:
1) виключно ЦК та іншими актами цивільного законодавства;
2) іншими галузевими законодавчими та підзаконними актами. Останні містять дещо відмінні від чисто цивілістичної конструкції договорів найму.
За спрямованістю та економічною ознакою слід виділити договори у сфері господарювання та побутові. Договори у сфері господарювання підпадають під сферу дії ГК України і засновані на концепції господарського зобов’язання і врегульована ще його §5 Глави 30. Такі договори тут однозначно отримали назву договорів оренди. Відповідно до ч.1 ст. 283 ГК за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення у господарській діяльності. Звідси відмінною ознакою договору оренди в його господарській версії є мета – використання майна у господарській діяльності. Безпосередньо його об’єктом за ч. 2 цієї статті є індивідуально-визначене майно виробничо–технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої вартості (неспоживна річ). У подальшому об’єкт оренди уточняється як:
державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси, тобто господарські об'єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об'єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання;
нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення);
інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб'єктам господарювання.
При тому в ГК оренда структурних підрозділів державних та комунальних підприємств не повинна порушувати виробничо-господарську цілісність, технологічну єдність даного підприємства. Законом може бути встановлено перелік державних та комунальних підприємств, цілісні майнові комплекси яких не можуть бути об'єктом оренди.
Досить цікаве правило містить ч.6 ст. 283 ГК за яким до відносин оренди застосовуються відповідні положення ЦК з урахуванням особливостей, передбачених ГК .
Побутові договори найму, виходячи із зворотного, не застосовувались у сфері господарських зобов’язань. На не поширюються особливі правила про договір оренди. Їх сторонами є фізичні особи.
За підставою виникнення ті, що засновані власне на договорі найму (оренди) та засновані на інших договорах чи вказівці закону. Так договір найму предмету образотворчого мистецтва може бути заснований на договорі купівлі-продажу за яким покупець повинен надавати для певних цілей (проведення персональної виставки художника чи скульптора) такі об’єкти авторського права як твори образотворчого мистецтва у тимчасове користування.
Проте найбільше договори найму виділяються за формальною ознакою. Так, особливим різновидом найму є піднайм, що передбачений ст. 793 ЦК України. Суборендою чи піднаймом є передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм), що допускається лише можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом. При тому піднайм має свою специфіку і є різновидом самого найму як родового інституту у якого можливі субінститути: піднайм житла, іншої будівлі та навіть транспорту. У цих різновидах він проявляє свої особливості, що зумовлені правовим режимом предмету найму та правовим становищем його сторін.
Оскільки договір піднайму є субінститутом договору найму то строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму. Крім того до нього застосовуються положення про договір найму.
За формальними ознаками чинним законодавством виділено врегульовано договір прокату (ст. 787 ЦК), договір найму земельної ділянки (ст.792 ЦК), договір найму транспортного засобу (ст.798 ЦК), договір лізингу (ст. 806 ЦК , договір найму житла (ст.810 ЦК). При тому деякі вказані інститути майнової (орендної) типології договору мають свої субінститути. Так, розрізняють комерційний та соціальний договір найму житла. Крім того у житловому праві ці договори диференційовані за правовим режимом житлового приміщення та його призначення. Вони будуть розкриті окремо.
Як уже зазначалось окремим проявом договору найму є договір оренди спеціалістів-професіоналів. Навіть за того, що він є правовою формою найму робочої сили, він все-таки зберігає певні риси цивільно-правових договорів, що надає підстави віднести його до їх окремого різновиду. Так чи інакше на наш погляд є більше підстав віднести цей різновид договору найму до цивільно-правових ніж до різновиду трудового найму.
Договір найму може бути змішаний і містити у собі елементи інших договорів або передумови їх укладення: договір найму із умовою викупу орендарем орендованого майна.

10. Зміст договору найму (оренди)

Зміст договору найму становлять усі його умови, що, зокрема, конкретизують права та обов'язки наймодавця та наймача. У сучасних конструкціях договорів можна виділити класичний підхід до формування умов договору та розширений. Перший заснований на вимогах ст.628 ЦК України, другий – на основі спеціальних актів. Так за ст. 10 ЗУ „Про оренду державного та комунального майна” до істотних умов договору оренди віднесено: об’єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов’язань; забезпечення виконання зобов’язань  неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо; порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об’єкта оренди; відповідальність сторін; страхування орендарем взятого ним в оренду майна; обов’язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.
При тому тут вказується імператив: укладений сторонами договір оренди в частині істотних умов повинен відповідати типовому договору оренди відповідного майна. Типові договори оренди державного майна розробляє і затверджує Фонд державного майна України, типові договори оренди майна, що належить АРК або перебуває у комунальній власності, затверджують відповідно ВР АРК та органи місцевого самоврядування.
Диспозитивні умови за згодою сторін у договорі оренди можуть бути передбачені якщо вони не порушують істотних умов та інших приписів чинного законодавства, що має місце стосовно державного та комунального майна. Умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря.
Перш за все до них відноситься умова про предмет договору найму (оренди, про що велась мова вище. Тут варто підкреслити лише те, що предмет договору врегульовано на загальному та спеціальному рівні. Так у ст. 760 ЦК вказано, що ним може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при не однократному споживанні (неспоживна річ). Закон допускає можливість встановлення видів майна, які не можуть бути предметом договору найму. Також предметом найму можуть бути майнові права.
У подальшому на рівні спеціальних інститутів договору найму (оренди) та поточними законами і підзаконними актами предмет цих договорів уточняється. Уже самі різновиди договору свідчать, що предметом договору є здебільше індивідуально визначені речі. Виключення складає прокат та позичка, де предметом можуть бути речі, що визначені родовими ознаками.
Окремо законодавець виділяє земельні ділянки та навіть земельні паї. Земельне законодавство передбачає і їх оренду особливого об’єкту цивільних правовідносин. Крім того особливим предметом найму є будівлі та інші капітальні споруди, транспортні засоби.
Саме з предметом договору найму (оренди) зв’язано ряд вимог, прав та обов’язків сторін:
його може передати власник, або особа якій належать майнові права (ч.1 ст.761 ЦК ) а також уповноважена на укладення договору особа (ч.2 ст.761 ЦК);
встановлено строк передачі – негайно, або у встановлений договором строк (ст.765 ЦК );
правові наслідки не передання речі (ст.766 ЦК);
якість переданої у найм речі (ст. 767 ЦК):
гарантії якості переданої у найм речі (ст.768 ЦК);
обов’язок страхувати передану у найм річ (ст.711 ЦК);
ризик випадкового знищення чи пошкодження речі (ст.772 ЦК);
загальні правила користування річчю (ст.773 ЦК), у тім числі й щодо її ремонту (ст.776 ЦК), поліпшення (ст.778 ЦК) чи погіршення (ст.779 ЦК).
Обов'язки наймодавця. До основних умов договору, що передбачають обов'язки наймодавця, звичайно, відносять умови про майно (об'єкт оренди) та про порядок і строки передачі його наймачеві. Коло обов'язків наймодавця залежить від того, чи є договір найму реальною чи консенсуальною угодою. Основним обов'язком наймодавця у консенсуальному договорі найму є обов'язок передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму (ст. 765 ЦК). У разі невиконання зазначеного обов'язку наймодавцем наймач має право вимагати від наймодавця передачі майна та відшкодування збитків, завданих затримкою. Якщо в результаті несвоєчасної передачі майна наймач втратив інтерес до подальшого виконання договору, він має право відмовитися від договору найму та вимагати відшкодування завданих йому збитків. Реалізацію того чи іншого права ЦК залишає на вибір наймача (ст. 766 ЦК )
Незалежно від того, чи є договір найму реальним або консенсуальним, наймодавець зобов'язаний передати річ наймачеві у стані та у комплекті, що відповідають умовам договору найму та призначенню речі (ч. 1 ст. 767 ЦК). Тому наймодавець не нестиме відповідальності за ті чи інші недоліки речі, якщо вони були застережені ним під час укладення договору. Наймодавець також не відповідатиме і за ті недоліки речі, які наймач повинен був віднайти під час огляду речі, що передається в найм. ЦК зобов'язує наймача перевірити справність речі у присутності наймодавця. В разі якщо наймач у момент передачі речі у його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані (ч. З ст. 767 ЦК).
До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 767 ЦК наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею. Таке повідомлення звільняє наймодавця від відповідальності за шкоду, заподіяну особливими властивостями або недоліками речі, що передана в найм.
ЦК України містить нове порівняно із ЦК УРСР правило про можливість сторін домовлятися про надання наймодавцем гарантій якості речі. Такі гарантії можуть надаватися наймодавцем на весь строк користування річчю (ч. 1 ст. 768). Існування гарантії наймодавця надає наймачеві додаткові права в разі виявлення недоліків, що перешкоджають використанню речі відповідно до договору. В цьому разі наймач має право за своїм вибором вимагати (ч. 2 ст. 768 ЦК):
заміни речі, якщо це можливо;
відповідного зменшення розміру плати за користування річчю;
безоплатного усунення недоліків речі або відшкодування витрат на їх усунення;
розірвання договору і відшкодування збитків, які були йому завдані. Новий ЦК України не виключає можливості передачі в оренду майна, яке обтяжене правами третіх осіб (право застави, сервітути тощо), які зберігають свою силу і в період дії договору найму (ч. 1 ст. 769 ЦК). Однак, враховуючи, що реалізація третіми особами своїх прав на передане в оренду майно може негативно вплинути на інтереси наймача, ЦК зобов'язує наймодавця попередити наймача про всі права третіх осіб на майно, що передається в найм. В іншому випадку наймач має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю або розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 769 ЦК).
Обов'язки наймодавця не вичерпуються періодом передачі речі наймачеві. Ряд обов'язків ЦК покладає на нього і в період дії договору найму. Так, відповідно до ч. 2 ст. 776 ЦК України наймодавець зобов'язаний за свій рахунок проводити капітальний ремонт речі, переданої у найм. Зазначене правило є диспозитивним; сторони в договорі можуть покласти обов'язок проведення капітального ремонту речі на наймача. Капітальний ремонт повинен проводитися наймодавцем у строк, зазначений у договорі, а якщо в договорі такий строк не зазначений або капітальний ремонт спричинений невідкладною потребою у розумний строк. У разі невиконання наймодавцем даного обов'язку, в разі якщо непроведення капітального ремонту речі перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору, капітальний ремонт може бути проведений наймачем, який має право зарахувати вартість ремонту в рахунок плати за користування річчю або вимагати відшкодування вартості ремонту. До того ж, якщо капітальний ремонт наймодавцем не проведено, наймач може вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Обов'язки наймача. Виходячи з положень нового ЦК України можна виділити три основні обов'язки наймача, що випливають із договору оренди. По-перше, наймач зобов'язаний користуватися річчю відповідно до її призначення або умов договору (ч. 1 ст. 773 ЦК). В цьому разі законодавець робить акцент не на обов'язку користуватися річчю, оскільки не передбачає для наймодавця негативних наслідків на той випадок, якщо він не використовуватиме річ, а саме на обов'язку користуватися річчю відповідно до умов договору або її призначення. Як негативний наслідок невиконання цього обов'язку наймачем законодавець передбачив право наймодавця вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 773).
У процесі користування річчю наймач зобов'язаний утримувати її у належному стані та проводити за свій рахунок поточний ремонт речі, якщо інше не встановлено в договорі (ч. 1 ст. 776 ЦК України).
Обов'язком, пов'язаним з користуванням річчю, є необхідність додержуватися встановлених законом або договором обмежень. Так деякі повноваження, що випливають із права володіння та користування річчю, наймач може реалізувати лише за згодою наймодавця. До таких повноважень належать, зокрема, право здавати річ у піднайм (суборенду); право передавати річ у безоплатне користування тощо.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 774 ЦК передача наймачем речі у користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не передбачено законом або договором. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму. У зв'язку з цим у разі дострокового припинення (розірвання на вимогу однієї із сторін) договору найму договір піднайму також автоматично припиняється. До договору піднайму застосовуються положення про договір найму. У відносинах піднайму наймач отримує відносно піднаймача всі права та обов'язки наймодавця. В свою чергу піднаймач має права та обов'язки наймача. При цьому піднаймач не вступає в якісь відносини із наймодавцем. Перед останнім відповідальним за стан речі та внесення орендних платежів залишається наймач.
Договором або законом на наймача може бути покладений обов'язок за свій рахунок застрахувати річ, що передана у найм (ч. 2 ст. 771 ЦК). Така умова найчастіше має місце у договорах лізингу і оренди державного та комунального майна.
Якщо під час користування річчю, переданою в найм, була заподіяна шкода третім особам, вона має бути відшкодована наймачем на загальних підставах (ч. 1 ст. 780 ЦК). Відшкодування шкоди покладатиметься на наймодавця лише в тому разі, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 780 ЦК).
Другий основний обов'язок наймача полягає у своєчасному внесенні плати за користування майном, розмір якої встановлюється договором найму (ч. 1 ст. 762 ЦК). Слід зазначити, що незважаючи на те, що розмір плати за користування річчю належить до істотних умов договору найму як і будь-якого іншого оплатного договору, невстановлення його в договорі не тягнутиме за собою визнання такого договору неукладеним. Це стало можливим у зв'язку з тим, що законодавець встановив правило визначення розміру орендної плати, якщо сторони не зробили цього в договорі. Відповідно до ч. 1 ст. 762 в такому разі розмір плати за користування річчю визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, що мають істотне значення.
ЦК передбачає можливість визначення плати за користування майном за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. При цьому в законодавстві немає обмежень щодо варіантів встановлення плати за користування майном. Так, сторони можуть визначити плату в якості платежів у твердій сумі; у вигляді частки від прибутку, який отримує наймач у результаті користування річчю; у формі передачі наймачем наймодавцю якихось матеріальних благ або у вигляді покладення на наймача обумовлених договором витрат на поліпшення речі (наприклад, проведення ремонту орендованого приміщення) тощо.
Якщо інше не передбачено договором, плата за користування майном вноситься щомісячно (ч. 5 ст. 762 ЦК). ЦК допускає встановлення законом або договором періодичного перегляду та зміни (індексації) розміру плати за користування майном (ч. З ст. 762). Сторони можуть визначити обов'язковий періодичний перегляд розміру орендної плати або її індексації відповідно до якихось об'єктивних умов (курсу національної валюти, рівня інфляції).
На вимогу наймача розмір плати за користування майном може бути зменшений, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася (ч. 4 ст. 762 ЦК). Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає (ч. 6 ст. 762 ЦК). При цьому слід зазначити, що такі обставини мають стосуватися самого майна, а не особи наймача. Так, наприклад, якщо можливість користуватися орендованою квартирою у наймача зменшилася у зв'язку з тим, що він був відправлений у відрядження в інше місто, це не слугуватиме підставою для зменшення плати за користування квартирою або звільнення наймача від плати.
Ще одним основним обов'язком наймача є обов'язок повернути річ після закінчення строку найму або припинення договору найму за інших підстав. За ст. 785 ЦК у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому її було одержано, з урахуванням нормального зношування або у стані, який було обумовлено в договорі. В разі, якщо такий обов'язок не буде виконаний наймачем, він повинен сплатити наймодавцеві неустойку у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення. Наймодавець, звичайно, має право вимагати повернення свого майна у примусовому порядку.
Із обов'язку наймача повернути річ у стані, в якому її було одержано з урахуванням нормального зношування, випливає передбачений ст. 779 ЦК обов'язок наймача усунути всі погіршення речі, що сталися з його вини. В разі неможливості відновлення речі наймач повинен відшкодувати наймодавцеві завдані збитки. Підставами звільнення наймача від відповідальності є погіршення стану речі, переданої у найм внаслідок її нормального зношування або упущень наймодавця (ч. З ст. 779 ЦК).
Крім зазначених обов'язків ЦК наділяє наймача і певним комплексом прав. Так, наймач може робити поліпшення переданої йому у користування речі. Проте, виходячи із загального правила про те, що зміна стану речі може відбуватися лише за згодою наймодавця, а також спеціальної норми ст. 778, поліпшення орендованої речі наймач може робити лише за згодою наймодавця. В цьому разі наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості у рахунок плати за користування річчю (ч. З ст. 778). Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач, замість відшкодування вартості поліпшень, може їх вилучити. ЦК України містить нову норму, що стосується поліпшення речі наймачем, якщо в результаті цього створюється нова річ. В цьому випадку наймач стає співвласником речі. Річ належатиме наймодавцеві та наймачеві на праві спільної часткової власності, в якій частка наймача відповідає вартості його витрат на поліпшення речі. Проте вказана норма є диспозитивною, і законом або договором може бути передбачений інший розподіл часток.
Стаття 777 ЦК надає наймачеві коло спеціальних переважних прав. Так наймач, який належно виконує свої обов'язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк. Про намір укласти договір найму на новий строк наймач зобов'язаний повідомити наймодавця заздалегідь, до закінчення строку договору. Час, за який наймач повинен повідомити наймодавця про бажання продовжити строк найму, може бути визначений у договорі. Якщо в договорі строк не встановлений, повідомлення має відбутися у розумний строк. При цьому продовження договору найму на новий строк вважається новим договором, який може містити умови, що відрізняються від умов попереднього договору. І якщо наймач не погоджується з новими умовами, він втрачає переважне право на укладення такого договору, і наймодавець може передати майно у користування іншим особам.
У разі якщо наймодавець бажає продати річ, що є об'єктом найму, наймач, який належно виконує свої обов'язки, має переважне право перед іншими особами на її придбання. Тобто лише в разі повної відмови наймача купити річ або відмови придбати її на умовах, запропонованих наймодавцем, останній може запропонувати річ іншим особам. Але якщо немає бажаючих купити річ на умовах, запропонованих наймодавцем, і він погодитися продати її на умовах, які задовольняють наймача, останній знову має переважне право на її купівлю.

11.Укладення договору найму (оренди)

Поряд із загальними правилами про укладання цивільно-правових договорів стосовно договорів найму слід притримуватися ряд правил, відповідно до особливостей правового режиму предмету оренди та правового становища орендодавця та наймача. Це зумовлено платністю цього договору та наявністю імперативно визначених методик визначення орендної плати, значенням договору як засобу приватизації та наявністю імперативів чи заборон на оренду окремих об’єктів. Відповідно ці та інші чинники слід враховувати при укладенні договору найму.
У загальних положеннях про договір найму оренди Глави 58 ЦК України лише вказується, що при укладенні договору найму можуть бути встановлене інше ніж це передбачено чинним законодавством. На основі цього можна зробити висновки, що при укладенні договору найму слід керуватися загальними правилами про укладення договору або спеціальним законодавством. Стосовно договору оренди досить часто керуються: 1) типовим контрактом-зразком, 2) типовим контрактом-формуляром (типові форми чартерів, 3) контрактом про приєднання – типова форма договору в якій обумовлені всі умови майбутнього договору в певній стандартній формі, що може бути прийнята іншою стороною шляхом приєднання до неї без можливості внесення в неї змін та доповнень.
Крім того стосовно договору оренди державного та комунального майна повинна бути певна передумова: дозвіл уповноваженого на це державного органу чи належного органу місцевого самоврядування. При суборенді потрібна згода орендодавця чи вона презюмується. Зазвичай це відповідна рада, яка на своїй сесії відповідно до її виключних повноважень повинна вирішити питання про надання дозволу передати комунальне майно у оренду. Делегувати ці повноваження виконавчому органу – протиправно. Стосовно державного майна такий дозвіл може надати КМ чи ФДМУ.
За моделі укладення договору оренди застосовується одно стадійна схема, де імперативно визначено умови участі орендатора в договорі і йому ні про що домовлятися. Тут оферта є настільки імперативною що не припускає альтернативи при її прийнятті. Тож якщо оферта є імперативом, то укладення договору відбувається лише через акцепт наперед відомої імперативної оферти, або через конструкцію договору про приєднання. Зокрема такий порядок застосовується щодо договору прокату. Тут наймач може або приєднуватись на визначені наперед умови або від них відмовитися.
Здебільше застосовується все-таки двохстадійна (класична) модель. Тут учасники переговорів можуть проявити свободу волевиявлення, угодити всі його умови, дійти компромісу по спірним з них. Вона – найбільш диспозитивна і надає змогу врегулювати всі чинники об’єктивного та суб’єктивного характеру.
Не виключена ускладнена модель форвардним договором (тендер на оренду земельних ділянок), чи протоколом про наміри, або передумовами укладення договору. Більш того державні органи та органи місцевого самоврядування при передачі їх нього майна у оренду повинні притримуватися тендерного порядку. Так якщо в результаті тендеру особа виграла право на укладення договору оренди земельної ділянки, то власне процедура та результат досягнення домовленості за основним предметом зобов’язання визначена наперед.
Здебільше для укладення деяких договорів оренди необхідні передумови:
1. суб’єктивного характеру – наявність спеціального правового становища одного із учасників переговорів, особливо коли це суб’єкти публічного права. Так передача в оренду державного майна допускається лише за згоди Фонду державного майна Україні чи відповідного міністерства. Тож наявність достатнього для даного договору як правочину виду дієздатності сторін договору не досить для дотримання з вимог закону при укладенні договору оренди державного та комунального майна. Зокрема йдеться про делегувальні повноваження та передача виключних повноважень одних органів (міської ради народних депутатів) виконавчому комітету чи навіть голові міської ради. Те саме стосується перевищення повноважень керівниками міністерств та відомств, які надають згоду на передачу належних державі об’єктів у лізинг.
Особливо йдеться про наявність статусу громадянина, що потребує соціального захисту. Інколи договір найму укладається за принципом „лише для своїх”. Йдеться про надання кімнат та місць у гуртожитках, які призначені для тимчасового проживання осіб, які працюють чи навчаються у власника житлових приміщень;
2. зв’язаних з предметом договору та особливо нерухомістю, яка перебуває у власності держави та органів місцевого самоврядування та дотримання конкурсного порядку укладення таких договорів. Йдеться про тендери з передання земельних ділянок у користування;
3. зумовлених попереднім зобов’язанням, зокрема при пролонгації договору – збереження його чинності на подальше на тих же умовах, якщо це передбачено відповідною клаузулою і сторони проти цього не заперечують;
4. реєстрацією договорів. Договори з нерухомістю не мають чинності до тих пір поки не зареєстровані в установленому порядку;
5. визначенням ціни за найм чи оренду майна та встановлення пільг та знижок у залежності від правового становища окремих категорій учасників суспільних відносин.
При укладенні договорів найму (оренди) може застосовуватися конкурентний та неконкурентний способи їх укладення. Неконкурентний (традиційний) охоплює велику кількість встановлених чинним законодавством, а конкурентний повинен застосовуватися стосовно оренди державного та комунального майна.
Поточне законодавство містить спеціальні правила про укладення договору оренди. Так відповідно ст. 7 ЗУ „Про оренду державного та комунального майна” ініціатива щодо оренди майна може виходити від фізичних та юридичних осіб, які можуть бути орендарями, пропозиція може надходити від орендодавців. Орендодавець може оголосити конкурс на право оренди майна. За наявності ініціативи щодо оренди цілісного майнового комплексу орендодавець у триденний термін повинен повідомити про це трудовий колектив підприємства, його структурного підрозділу, щодо майна якого подано заяву про оренду. Трудовий колектив протягом п’ятнадцяти днів, враховуючи день отримання повідомлення про наявність заяви (ініціативи) щодо оренди цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, має право прийняти рішення про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, утворити господарське товариство та подати орендодавцю у встановленому порядку заяву щодо оренди відповідного майна.
Відповідно ст. 9 цього закону фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається Фондом державного майна України, (далі  матеріали), відповідному орендодавцеві.
У разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець у п’ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном, а у разі якщо:
підприємство, його структурний підрозділ, щодо цілісного майнового комплексу якого надійшла заява про оренду, або ініціатор укладення договору оренди згідно із законодавством займають монопольне становище на ринку;
внаслідок укладення договору оренди підприємець або група підприємців можуть зайняти монопольне становище на ринку;
сумарна вартість активів або сумарний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг), що належать об’єкту оренди та ініціаторові укладення договору оренди, перевищують показники, визначені законодавством,  також до органу Антимонопольного комітету України.
Орган Антимонопольного комітету України розглядає надіслані йому матеріали і протягом п’ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про можливість укладення договору оренди та його умови.
У разі порушення провадження у справі про банкрутство керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна подає орендодавцеві матеріали щодо оренди нерухомого майна, копію яких орендодавець у п’ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає органу, уповноваженому управляти відповідним майном.
Орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п’ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди. Органи, що уповноважені управляти майном, яке належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, розглядають подані матеріали і протягом п’ятнадцяти днів після надходження матеріалів повідомляють підприємство про своє рішення (надання дозволу щодо укладення договору оренди або відмову). При розгляді матеріалів щодо передачі в оренду нерухомого майна можуть враховуватися пропозиції місцевої державної адміністрації, відповідного органу місцевого самоврядування щодо розміщення бюджетних установ і організацій.
У разі наявності пропозиції місцевої державної адміністрації, відповідного органу місцевого самоврядування щодо розміщення бюджетних установ і організацій органи, уповноважені управляти майном, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, можуть у цей же термін запропонувати підприємству, заснованому на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
Якщо орендодавець не одержав у встановлений термін висновків органу, уповноваженого управляти державним майном, дозволу, відмови чи пропозицій від органу, уповноваженого управляти відповідним майном, укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, висновків органу Антимонопольного комітету України, укладення договору оренди вважається з цими органами погодженим.
У разі, коли підприємство не погоджується з пропозицією укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, органи, уповноважені управляти майном, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, можуть без згоди підприємства укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
Орендодавець протягом п’яти днів після закінчення терміну погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, і органом Антимонопольного комітету України, а у випадках, коли заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом п’ятнадцяти днів після дати її реєстрації дає згоду або відмовляє в укладенні договору оренди майна і повідомляє про це заявника.
Якщо на укладення договору оренди потрібен дозвіл Фонду державного майна України, його регіонального відділення чи представництва, державне підприємство у п’ятиденний термін після отримання висновків органу, уповноваженого управляти державним майном, органу Антимонопольного комітету України надсилає орендодавцям копії проекту договору та інших документів, висновки зазначених органів, розрахунок орендної плати.
Фонд державного майна України, його регіональне відділення чи представництво протягом п’ятнадцяти днів після надходження матеріалів повідомляє державне підприємство про своє рішення (надання дозволу щодо укладення договору оренди або відмову). При розгляді матеріалів щодо передачі в оренду нерухомого майна можуть враховуватися пропозиції місцевої державної адміністрації, відповідного органу місцевого самоврядування щодо розміщення бюджетних установ і організацій.
У разі наявності пропозиції місцевої державної адміністрації, відповідного органу місцевого самоврядування щодо розміщення бюджетних установ і організацій Фонд державного майна України, його регіональне відділення чи представництво може у цей же термін запропонувати державному підприємству укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
У разі, коли підприємство не погоджується з пропозицією укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, Фонд державного майна України, його регіональне відділення чи представництво може без згоди підприємства укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
Державне підприємство протягом п’яти днів після отримання зазначеного рішення Фонду державного майна України, його регіонального відділення чи представництва дає згоду або відмовляє в укладенні договору оренди державного майна і повідомляє про це заявника.
У передачі в оренду об’єктів може бути відмовлено, якщо:
було прийнято рішення про приватизацію або передприватизаційну підготовку цих об’єктів;
об’єкт включено до переліку підприємств, що потребують залучення іноземних інвестицій згідно з рішенням КМ України чи місцевих органів влади;
орган Антимонопольного комітету України не дає згоди з підстав, перелічених у абзацах другому  четвертому частини другої цієї статті;
орган, уповноважений управляти майном, не дає згоди на виділення структурного підрозділу підприємства;
з інших підстав, передбачених законами;
орендодавець, зазначений в абзацах другому та третьому статті 5 цього Закону, прийняв рішення про укладення договору оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
З моменту надходження до орендодавця заяви та проекту договору оренди цілісного майнового комплексу щодо відповідного підприємства, його структурного підрозділу припиняється в частині купівлі, продажу, передачі, обміну, надання безоплатно, списання майна, а також у частині придбання цінних паперів, одержання кредитів у розмірах, що перевищують середньорічний рівень за останніх три роки у порівнянних цінах. Якщо зазначені дії необхідні для ефективного функціонування підприємства, вони здійснюються з дозволу відповідного орендодавця.
Укладення договору оренди майна підприємства, його структурного підрозділу з іншими фізичними та юридичними особами здійснюється за умови відсутності заяви господарського товариства, створеного трудовим колективом підприємства, його структурного підрозділу впродовж двадцяти днів з дня направлення їм повідомлення про намір орендувати відповідно цілісний майновий комплекс підприємства, структурного підрозділу.
За наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу (за умови відсутності заяви господарського товариства, створеного членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу) або заяв про оренду нерухомого майна (за умови відсутності заяви бюджетної установи, організації) від двох або більше фізичних чи юридичних осіб орендар визначається орендодавцем на конкурсних засадах. Порядок проведення конкурсу визначається: Фондом державного майна України  для об’єктів, що перебувають у державній власності; органами, визначеними Верховною Радою Автономної Республіки Крим,  для об’єктів, що належать Автономній Республіці Крим; органами місцевого самоврядування  для об’єктів, що перебувають у комунальній власності.
У разі проведення конкурсу орендодавець надсилає копії проекту договору та інших матеріалів відповідним органам, у п’ятиденний термін після дати затвердження результатів конкурсу. У разі відмови в укладенні договору оренди, а також неодержання відповіді у встановлений термін заінтересовані особи мають право звернутися за захистом своїх інтересів до суду, арбітражного суду.
Договір оренди вважається укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. У разі укладення договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу та нерухомого майна з орендодавцем, орендодавець у п’ятиденний термін після підписання сторонами договору повідомляє про це орган, уповноважений управляти відповідним майном (у разі укладення договору оренди державного майна), та у випадках - орган Антимонопольного комітету України.
У разі укладення договору оренди з підприємством воно у п’ятиденний термін повідомляє про це орендодавців та орган, уповноважений управляти відповідним майном (у разі укладення договору оренди державного майна), а в разі укладення договору оренди структурного підрозділу підприємства  орган Антимонопольного комітету України.
У разі передачі спору на розгляд суду, арбітражного суду договір оренди вважається укладеним з моменту набрання чинності рішенням суду, арбітражного суду про укладення договору оренди і на умовах, зазначених у ньому.

12. Виконання договору найму (оренди)

Специфіка побудови норм про виконання договору найму традиційно проявляється у їхній конструкції: юридичний обов’язок боржника зв’язується із підставою його виникнення на наслідками порушення, тобто відповідальністю боржника.
Виконання договору найму зв’язується із реалізацією його сторонами суб’єктивних прав та виконання юридичних обов’язків, особливо останніх. Як правило від кредитора виконання договору найму (оренди) особливо не залежить.
Насамперед йдеться про передачу об’єкта оренди як основної умови здійснення його використання орендарем. За загальним правилом передача об’єкта оренди орендодавцем орендареві здійснюється у строки і на умовах, які визначені у договорі оренди. Таким інколи може бути внесення передоплати. Передача майна повинна здійснюватися на основі акту передачі майна у користування із визначенням його стану та інших кількісних та якісних характеристик.
Орендоване майно (крім таких видів нерухомого майна, як приміщення, частини будівель, споруд, а також іншого окремого індивідуально визначеного майна) включається до балансу орендаря із зазначенням, що це майно є орендованим. Орендовані приміщення, частини будівель, споруд та інше окреме індивідуально визначене майно залишаються на балансі підприємства чи господарського товариства, створеного у процесі приватизації (корпоратизації), із зазначенням, що це майно передано в оренду, та зараховується на позабалансовий рахунок орендаря із зазначенням, що це майно є орендованим.
Крім того стосовно громіздкого обладнання передача його у користування може здійснюватися безпосередньо на території наймодавця через надання можливості орендарю використовувати таке устаткування за призначенням. Наприклад, не обов’язково передавати прес у володіння орендаря. Достатньо визначити умови його використання та допуску працівників орендатора до його експлуатації безпосередньо на території орендодавця.
Якщо орендодавець у строки і на умовах, визначених у договорі оренди, не передасть орендареві об’єкт оренди, орендар має право вимагати від орендодавця передачі об’єкта та відшкодування збитків, завданих затриманням передачі, або відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків, завданих йому невиконанням договору оренди.
Що стосується ремонту переданого в оренду майна то він зводяться до наступного: капітальний ремонт здійснюється орендодавцем; поточний та обслуговування – орендарем. Не виключено й інше, що безпосередньо встановлюється домовленістю сторін чи імперативно визначається законодавством.

13. Припинення договору найму (оренди)

Договір найму (оренди) припиняється як на загальних підставах припинення зобов'язань, передбачених ЦК України, так і у разі виникнення спеціальних підстав, зазначених у главі 58 цього кодексу. До загальних підстав перш за все слід віднести перебіг строку договору найму.
Спеціальні підстави припинення договору найму можна поділити на дві групи:
а) об'єктивні, які не залежать від волі сторін;
б) суб'єктивні розірвання або відмова від договору однією із сторін або за згодою сторін.
Спеціальними об'єктивними підставами припинення договору найму за ст. 781 ЦК України є: смерть фізичної особинаймача та ліквідація юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем. При цьому ліквідація юридичної особи завжди тягнутиме за собою припинення договору найму, незалежно від волі сторін. Що стосується смерті фізичної особинаймача, то зазначена підстава є диспозитивною: закон або сторони в договорі можуть передбачити продовження дії договору найму і після смерті наймача.
Суб'єктивні підстави припинення відносин найму можна розділити на три основні форми:
розірвання договору за згодою сторін це загальна підстава припинення зобов'язання, яка стосується і договору найму;
відмова від договору;
розірвання договору на вимогу якоїсь із сторін.
Одностороння відмова від договору допускається, якщо це передбачено законом або угодою сторін. Так, у договорі найму допускається одностороння відмова як наймодавця, так і наймача від договору, що укладений на невизначений строк (ч. 2 ст. 763). Крім того, наймодавцеві дозволяється відмовитися від договору найму та вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд (ч. 1 ст. 782). При припиненні договору найму внаслідок односторонньої відмови звернення з позовом до суду не вимагається. Договір вважається припиненим з моменту повідомлення наймача про відмову від договору (ч. 2 ст. 782) або по збігу певного терміну після повідомлення сторони про відмову від договору (ч. 2 ст. 763).
При розірванні договору найму на вимогу однієї із сторін обов'язковим є пред'явлення позову до суду. ЦК України (ст. 783) надає наймодавцеві право вимагати розірвання договору найму у таких випадках:
якщо наймач користується річчю всупереч договору або призначенню майна;
якщо наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;
якщо наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;
якщо наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.
В свою чергу наймач має право розірвати договір найму у разі, якщо наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі, а також якщо наймодавець не виконує свого обов'язку щодо проведення капітального ремонту речі (ст. 784 ЦК України).

14. Відповідальність сторін за договором найму (оренди)

Як ми вже неодноразово підкреслювали при моделюванні цивільно-правової відповідальності ми виходимо із концепції відповідальності – перетерпівання. Тож відповідальність за договором оренди зводиться до негативних наслідків сторін, які вони повинні перетерпівати в разі неналежного виконання взятих за договором оренди зобов’язань. Власне у такому аспекті можливість притягнення до відповідальності слугує стабільності цього договору.
До гарантій належного виконання договору найму відноситься й можливість притягнення порушника до відповідальності. За невиконання зобов’язань за договором оренди, в тому числі за зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, сторони несуть відповідальність, встановлену законодавчими актами України та договором. При тому ми вище відзначали санкції за порушення зобов’язань за договором найму безпосередньо засновані на прояві компенсаторної функції цивільного права та обов’язку порушника відшкодувати завданий збиток та шкоду, зв’язані із самим порушенням. Основна функція відповідальності у цивільному праві та зокрема у договірному праві – компенсаторна.
Проте орендатор вправі вимагати від орендодавця передачі його предмету договору оренди, визначеного договором або такого ж за наявності. Стосовно договорів найму оренди відповідальність їх сторін характеризується специфікою правового регулювання: норми про відповідальність його сторін виписані як юридичний наслідок порушення конкретних умов договору: непередання майна наймачеві (ст. 766 ЦК України); як засіб гарантування якості предмету договору (ст. 768 ЦК), як наслідок невиконання обов’язку з ремонту переданої в найм речі (ст. 776 ЦК України); як наслідок погіршення переданої в найм речі (ст. 779 ЦК України); як наслідок дострокового припинення договору.
Відповідно ст. 30 ЗУ„Про оренду державного та комунального майна” у разі банкрутства орендаря він відповідає за свої борги майном, яке належить йому на праві власності, відповідно до законодавства України.

Контрольні питання:
Поняття та юридична природа договору найму.
Розвиток конструкції договору найму
Найм в римському праві.
Найм у ЦК УРСР 1922 р..
Найм у ЦК УРСР 1963.
Проблема термінологічної властивості найму та оренди
Характеристика договору найму.
Предмет договору найму.
Види договору найму.
Форма договору найму.
Сторони договору найму: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору найму.
Особливості укладення договорів майнових комплексів.
Забезпечення виконання договору найму..
Відповідальність сторін у договорі найму.

Лекція 20. Договір прокату Самойлов. Шишка Р.Б. До 15.2

План:
Становлення та розвиток договору прокату.
Поняття та юридична характеристика договору прокату.
Зміст договору прокату та правове становище його сторін.
Види договорів прокату.
Відповідальність сторін за договором прокату.

Нормативні акти: §2 Глави 61 ЦК України, Керівні принципи для захисту прав споживачів. Прийняті резолюцією 39/248 ООН 9 квітня 1985 р.; ЗУ „Про захист прав споживачів”, ЗУ „Про ліцензування окремих видів підприємницької діяльності”, Правила побутового обслуговування населення, завт. постановою КМ України від 16 травня 1994 р.. Інструкція щодо надання окремих видів побутових послуг, затв. Наказом Українського союзу об’єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 27 серпня 2000 р., Правила присвоєння категорій підприємствам, що надають побутові послуги населенню, затверджені наказом Українського союзу об’єднань підприємств і організацій побутового обслуговування населення від 20 жовтня 1995 р., Постанова Пленуму Верховного Суду України „ Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист споживачів” від 12 квітня 1996 р. №5
Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. С.380- 436. Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с.
Ключові слова: прокат, договір прокату, предмет договору прокату, форма договору прокату, особливість правового становища договору прокату

1. Становлення та розвиток договору прокату

У ЦК України збережено договір прокату у дещо зміненій конструкції порівняно з моделлю прокату за ЦК УРСР.
Термін "прокат" вживався ще в дореволюційному законодавстві як один з різновидів договору майнового найму. На той час як і наразі, договір майнового найму мав кілька назв, різниця у вживанні яких полягала в тому, що кожна із цих назв надавала зазначеному договору особливий відтінок, і тим визначала або особливості орендованого майна або особливості правового становища сторін такого договору. Зокрема, словом "прокат" іменувалося звичайно наймання меблів, плаття, взагалі майна споживаного.
Побутовий прокат є різновидом майнового найму. Але для кращого розуміння, необхідно з’ясувати значення слів «побутовий» і «прокат». Термін «побутовий» виник від слова «побут», в тлумачному словнику В. Даля термін «быт» тлумачиться як «бытность», «бытье», «житье». Далі зазначається. що: «бытный, бытовой относящийся до быта, до рода жизни». Етимологічно поняття «прокат» відображено в літературі. В. Даль вказує, що термін «прокат» означає віддання речі на утримання, «из платы и самая плата за это». С. І. Ожегов визначає «прокат» як «сдача чего-нибудь во временное пользование за плату, а также само пользование». З викладеного вбачається подібність найму та прокату, але можна побачити і відмінності цих категорій.
У юридичні енциклопедії В.П.Нагребельний визначив прокат як послугу системи побутового обслуговування населення, яка полягає в передачі у тимчасове користування фізичним особам товарів довгострокового користування, предметів домашнього вжитку, туристичних та спортивних товарів, побутової техніки, кіно- і фотоапаратів та іншого рухомого майна
У радянський період став популярним різновид договору майнового найму - побутовий прокат, що став правовою основою для розширення сфери побутового обслуговування громадян, зокрема через мережу прокатних пунктів. Відповідно він був поміщений у в ЦК УРСР 1963 р. Крім того, Статутом автомобільного транспорту УРСР 1969 р. Був передбачений договір прокату автомобілів, але широкого розповсюдження він на практиці не набув.
Під договором побутового прокату (як різновиду договору майнового найму) визнавався договір найму предметів домашнього побуту, музичних інструментів, спортивного інвентарю, легкових автомобілів і іншого майна особистого користування, що надавалися громадянинові державною, кооперативною або громадською організацією.
Виділення договору побутового прокату окремим різновидом договору майнового найму прояв намагання законодавця провести диференціацію регулювання відносин побутового прокату шляхом включення в положення, що регламентують майновий найм, спеціальних правил, що ставилися до побутового прокату. Крім цього це одночасно й спроба урізноманітнити сферу побутового обслуговування населення.
Поряд із загальними рисами йому було надано ряд специфічних правил імперативного значення, які власне й слугували підставою для його виокремлення у особливий різновид договору найму. Зокрема, якщо за загальним правилом максимальний строк договору майнового найму був установлений у десять років, а строк найму устаткування й іншого майна - в один рік, то строк побутового прокату не повинен був перевищувати строку, певного відповідним типовим договором побутового прокату. При тому договір побутового прокату, що був укладений без вказівки строку, вважався укладеним на строк, установлений типовим договором побутового прокату. На організацію, що містить договір побутового прокату, покладався додатковий обов’язок перевірити в присутності наймача справність здаваного майна.
Чинне регулювання договору найму здійснюється ст.ст.787-791 ЦК України з додержанням загальних правил про договір найму (оренди): якість предмету (статті767-768 ЦК), наслідків передання майна наймачеві (ст. 766 ЦК), обов’язків наймача в разі припинення договору найму (ст.785), дострокового розірвання договору найму на вимогу наймодавця (ст.783), відповідальності наймача за погіршення майна (ст.779), прав та обов’язків сторін у зв’язку з погіршенням майна (ст. 778).
Крім того відносини стосовно прокату, зважаючи на його етимологічний сенс та правову природу, врегульовані низкою інших нормативних актів: Правилами побутового обслуговування населення, Інструкцією щодо оформлення замовлень з окремих видів послуг та їх виконання, що затверджена Українським союзом об’єднань підприємств та організацій побутового обслуговування населення 30 травня 1994 р. (із наступними змінами та доповненнями).
Крім того стосовно договору прокату використовуються типові договори прокату. Якщо точніше то на сьогодні ці типові умови або визначаються самими підприємцями, які надають майно у прокат, або визначені правилами, розцінками, та квитанціями. Останні власне і є проформою договору прокату: вказують його сторони, предмет, строк, ціну та порядок її сплати.

2. Поняття та характеристика договору прокату

Відповідно ст. 787 ЦК України за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов’язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк. Таким чином конститутивними ознаками договору прокату є: загальна підпорядкованість правилам про найм (оренду) та наявність особливостей стосовно правового становища сторін, характеру використання предмету договору прокату та інших.
Зокрема, наймодавцем є особа, що здійснює підприємницьку діяльність. При тому орендодавець за договором прокату можуть бути не будь-які комерційні організації, а тільки ті з них, які здійснюють здачу майна в оренду в якості постійної підприємницької діяльності, тобто мова йде про комерційні організації, що професійно займаються прокатом майна: як основну діяльність чи як супутню діяльність.
Відповідно на загальному рівні договір прокату є двохстороннім, консенсуальним чи реальним та оплатним.
Двохсторонність передбачає й синалагматичність зобов’язань сторін. Так наймодавець передає, або повинен передати предмет найму у прокат: відразу при укладені договору. чи як тільки це стане можливим. На час укладення договору, предмет ще може використовуватися іншим наймачем. Тож тут встановлюється строк, чи момент у який наймодавець повинен виконати своє зобов’язання.
Наймач повинен використовувати предмет прокату відповідно до його призначення та встановлених правил експлуатації, наприклад не прогулюватися на катері чи глісері у зоні купання, повернути його у встановлений час та сплатити плату. Здебільше плата сплачується наперед. У тому разі коли разом із платою сплачена застава то наймодавець при поверненні йому предмету найму повинен повернути предмет застави.
Слід також зауважити, що договір побутового прокату є консенсуальним договором. Це випливає зі змісту відповідних статей ЦК України і означає, що зобов'язальні правовідносини між сторонами - наймодавцем і наймачем – виникають з моменту досягнення домовленостей по всіх пунктах договору. Більш того, оскільки використання предмету прокату передбачає більший чи менший строк то цей договір є консенсуальний. При тому, як вже зазначалось предмет може бути переданий у користування у момент укладення договору чи у інший вказаний сторонами строк. Останній варіант використовується у тому випадку коли кількість предметів прокату є обмеженою, чи наймодавець укладає договір лише стосовно предмету із певними характеристиками, наприклад тільки певного катамарана.
Платність договору прокату зумовлена його підприємницьким характером. Оплата за договором прокату здійснюється за встановленими розцінками та тарифами: самим підприємцем чи органами місцевого самоврядування відповідно до ЗУ України „Про ціни та ціноутворення”. При тому підприємці можуть установлювати гнучку систему оплати за об’єктивними (час та строк прокату) чи суб’єктивними (особливість правового становища наймача чи користувача (дитина)).
Застосування договору прокату у сфері підприємництва впливає на його функціональну з характеристику. Зокрема договір прокату є публічним договором, тобто підприємець не може відмовити в укладенні договору прокату та наданні речі наймачу. Тож комерційна організація, що є орендодавцем, при наявності можливості надати в прокат необхідне майно не вправі відмовити особі, що звернулася до неї, в укладанні договору прокату або віддати перевагу будь-кому відносно укладання договору. Умови договору прокату, у тому числі про орендну плату, повинні встановлюватися однаковими для всіх орендаторів, крім тих випадків, коли законами й іншими правовими актами припускається надання пільг для окремих категорій споживачів.
При тому не тільки громадянину але й юридичній особа, якщо у неї виникне потреба у такій речі.
Договір прокату є також договором приєднання. Наймодавець може встановлювати типові умови договору прокату, розцінки та тарифи, граничні строки оренди. Типові умови договору прокату не можуть порушувати прав наймачів, встановлених законом Разом з тим, умови договору прокату, які погіршують становище наймача порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору, є нікчемними (ч.2 ст. 787 ЦК).
При тому слід розрізняти договір прокату у чистому виді, та договір прокату як елемент іншого зобов’язання, наприклад з найму житла у готелі. Так в готелях, санаторіях, будинках відпочинку як елемент покрашеного комфорту додатково споживачам можуть надаватися інші речі. У такому разі підставою для їх надання є пред’явлення квитанції чи санаторно-курортної книжки.
Договір прокату на відміну від договору оренди майна ні при яких умовах не може носити характер безстрокового зобов'язання. Більше того, в імперативному порядку визначений максимальний термін дії такого договору.

3. Зміст договору прокату та правове становище його сторін

Як уже неодноразово підкреслювалось, відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів чинного цивільного законодавства. Саме в останньому і проявляється особливість договору прокату у якому більшість умов встановлені законом і суттєво відрізняють його від договору найму (оренди).
Якщо наймодавцем є особа, що здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм то наймачем може бути повністю дієздатна особа, Проте не виключено, що стосовно окремих речей може бути неповністю дієздатна особа, що досягла 14 річного віку. Особа наймача встановлюється за паспортом, чи іншим документом, наприклад посвідченням чи свідоцтвом про народження. Інколи при прокаті проводиться деперсоніфікація наймача через інститут застави, зокрема при наданні в прокат предметів на пляжах, катках, лижних чи інших спортивних (розважальних) базах.
Серед умов договору перш за все йдеться про предмет договору прокату. Статтею 788 ЦК встановлено, що ним є рухома річ, яка використовується для задоволення побутових невиробничих потреб. При тому предмет договору прокату може використовуватися для виробничих потреб, якщо це встановлено договором. Іншими словами загальне правило встановлює що надане за договором прокату майно повинне використатися для споживчих цілей, якщо інше не передбачено договором або не випливає із суті зобов'язання. Тому орендарем за договором прокату в основному виступають фізичні особи, яким відповідне майно знадобилося для особистого, сімейного, домашнього й іншого подібного використання.
Із смислу ч. 2 ст. 788 ЦК слідує що наймачем можуть бути також юридичні особи й індивідуальні підприємці, але для них виключається можливість використання отриманого в прокат майна для отримання прибутку, що власне є безсмисловим та неконтрольованим особливо коли йдеться про речі подвійного призначення. Наприклад праска може використовуватися як для домашньої мети, так і кравчинею індивідуалом-підприємцем з комерційною метою.
Предметом договору прокату є неспоживчі речі, що визначені родовими ознаками. Проте не виключено й передача в оренду речей, що мають індивідуальні ознаки, наприклад персонального комп’ютера.
При тому, для речей використання яких потребує особливої кваліфікації. Так для прокату автомобіля, мотоцикла, моторного човна, катера необхідно пред’являти документ, що посвідчує право управління зазначеними транспортними засобами.
Стосовно предмету договору прокату діють загальні правила про їх придатність та відповідність встановленим вимогам. Тому передача у прокат речей, що не відповідають встановленим вимогам, можуть при їхньому використанні становити загрозу для життя та здорові людей чи майна фізичних та юридичних осіб не допускається. Якщо ж у речі є незначні дефекти, які не впливають на можливість використання то наймач повинен бути попереджений про це.
При передачі у прокат складних речей повинен проводитися їх огляд, складатися акт про виявлені недоліки. Якщо недоліки незначні то про них може вказуватися у квитанції, Проте ми настійливо радимо у всякому разі перевіряти придатність речі та якщо у ній виявляться недоліки вимагати складення відповідного дефектного акта. У іншому разі не виключено, що наймодавець наполягатиме що дефект виник за вини наймача і відповідного відшкодування втрат на ремонт.
З предметом договору оренди зв’язана особливість з його ремонту. Так за ч.3 ст. 791 ЦК капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець за свій рахунок, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача. Тут на відміну від загальних правил про договір найму встановлено дві презумпції: проведення ремонтів предмету прокату наймодавцем та за його кошт; презумпція прав наймача при спорах про якість предмету прокату.
Іншою умовою договору прокату є його строк (не термін). З легального визначення слідує, що він є певним: тобто підпадає під загальні правила про строк в договорі взагалі та договорі найму (оренди) зокрема. Цей строк встановлюється домовленістю сторін, якщо інше не встановлене актами цивільного законодавства чи самим наймодавцем. Останні й при цьому виходить із строків служби чи придатності предмету прокату чи з вимог розумності.
У останньому випадку строк тісно зв’язаний із оплатою. Відповідно до ст. 789 ЦК плата за прокат встановлюється за тарифами наймодавця. Вони встановлюються у залежності від строку прокату: поденно чи погодинно а інколи навіть й похвилинно.
Оплата за договором прокату здійснюється за встановленими розцінками та тарифами: самим підприємцем чи органами місцевого самоврядування відповідно до ЗУ України „Про ціни та ціноутворення”. При тому підприємці можуть установлювати гнучку систему оплати за об’єктивними (час та строк прокату) чи суб’єктивними (особливість правового становища наймача чи користувача (дитина)). На систему розцінок може впливати й сезонний чи часовий фактор.
Відповідно до ч. 2 ст. 790 ЦК України плата за прокат речі, що сплачена наперед на весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю. Таке правило, на наш погляд, є не досить коректним та точним. Річ у тому, що плата здебільше зв’язується не з використанням речі, а з часом перебування предмету договору у володінні наймача. Крім того, якщо річ уже визначена для передачі наймачу на певний строк то наймодавець не може її передати у користуванні іншій особі. Тим зменшується його прибуток, що не може охоплюватися категорією підприємницького ризику. Скоріше йдеться про дострокове розірвання договору на вимогу однієї із сторін і відповідно з наслідками, що передбачені ст.653 ЦК.
Із умовами договору прокату зв’язані суб’єктивні права та юридичні обов’язки його сторін. Оскільки договір синалагматичний то вони віддзеркалюються: суб’єктивні права однієї сторони зумовлюють юридичні обов’язки іншої. Зокрема наймодавець зобов’язаний: ознайомити наймача з типовими умовами договору прокату, передати предмет оренди наймачу в тимчасове володіння й користування разом з приналежностями до нього (у простому порядку, а стосовно складної речі складенням акту передачі-приймання), попередити наймача про відомі йому недоліки предмету, вказати в разі необхідності межі використання речі, здійснювати капітальний та поточний ремонти. Типовим договором можуть бути передбачені інші обов’язки наймодавця: як необхідні для забезпечення належного виконання договору, наприклад заправити скутер пальним, чи забезпечують підвищений комфорт та безпеку використання речі за призначенням. Важливо, щоб вони не нав’язувались споживачу і не порушували прав споживачів.
Наймодавець вправі вимагати: пред’явлення йому документу, що посвідчує особу наймача, чи іншого документу який надає право на експлуатацію, управління чи використання предмету оренди, якщо цього вимагає закон, сплати плати відповідно до встановлених розцінок та тарифів, розірвання договору в разі створення загрози життю та здоров’ю людей чи загрози знищення чи пошкодження предмету найму, повернення предмету найму після сплину строку договору чи у визначений договором строк (роботи прокатного пункту).
Наймач зобов’язаний: використовувати предмет договору для задоволення побутових невиробничих потреб відповідно до вимог чинного законодавства, вказівок наймодавця та засади розумності, сплатити плату відповідно до встановлених т розцінок та тарифів, а також доплатити за час позадоговірний час находження предмету оренди у нього чи його використання, повідомити про необхідність здійснення поточного та капітального ремонту предмету прокату, не передавати предмет договору у піднайм.
Наймач вправі: вимагати огляду предмету оренди, інформації про предмет договору оренди та його особливості, приведення у відповідність до вимог чинного законодавства тих умов типового договору, що порушують чинне законодавство, визначати з урахуванням правил експлуатації, призначення та розумності порядок використання предмету оренди, повернення сплаченої наперед плати, якщо предмет повертається наймодавцю і договір припиняється раніше встановленого строку, проведення поточного та капітального ремонту речі.
Проте наймач не має переважного права на купівлю речі у разі її продажу наймачем.
Окремо йдеться про право пролонгації договору на наступний строк на тих же або інших умовах. До зобов'язань, що виникають із договору прокату, не підлягають застосуванню передбачені загальними положеннями про оренду. Правила про поновлення договору оренди на невизначений строк і про переважне право орендаря на поновлення договору оренди.
З виконанням обов’язків сторонами договору прокату зв’язуються й можливі певні негативні наслідки. Зокрема, якщо наймодавець відмовиться передати обумовлену договором річ наймачеві, останній вправі вимагати примусового вилучення її в наймодавця й передачі її йому – наймачеві. Однак речові право володіння й право користування - у наймача виникають лише з моменту фактичної передачі речі.
Договір прокату може бути розірвано за ініціативи орендаря в будь-який час за умови письмового попередження орендодавця не менш ніж за десять днів про свій намір відмовитися від договору.
Крім того, капітальний і поточний ремонт речі здійснює наймодавець за свій рахунок, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

4. Види договорів прокату

Окрім визначеного нами договору побутового прокату у чистому виді та як елементу інших договорів у сфері побутового обслуговування розроблена класифікація договорів побутового прокату, а саме:
1. Договір побутового прокату на користування предметами культурно-побутового призначення. Він є найбільш розповсюдженим.
2. Договір побутового прокату на користування предметами господарського призначення.
3. Договір побутового прокату на користування предметами домашнього побуту.
4. Договір побутового прокату на користування музичними інструментами (крім роялів і піаніно).
5. Договір побутового прокату на користування роялями і піаніно.
6. Договір побутового прокату на користування предметами побутової техніки, електропобутовими машинами й приладами.
7. Договір побутового прокату на користування предметами спортивно-туристичного інвентарю. При дайвінг-туризмі туристичними фірмами напрокат надається спорядження для занурення у воду: гідрокостюми, акваланг тощо.
8. Договір побутового прокату на користування предметами спорядження.
9. Договір побутового прокату на користування транспортними засобами.
10. Договір побутового прокату іншого майна.
Дана класифікація видів договору побутового прокату заснована на відносинах, що склалися при побутовому прокаті і діючому законодавстві.
5. Відповідальність сторін за договором прокату
Оскільки на договір прокату поширюються положення ЗУ „Про захист прав споживачів” то насамперед йдеться про положення його ст. 23 за якою у разі порушення законодавства про захист прав споживачів суб’єкти господарювання сфери видів обслуговування несуть відповідальність за:
1) відмову споживачу в реалізації його прав, у десятикратному розмірі вартості продукції виходячи з цін, що діяли на час придбання цієї продукції, але не менше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
2) реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативних документів,  у розмірі п’ятдесяти відсотків вартості виготовленої або одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
3) реалізацію продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні, але у документах, згідно з якими її передано на реалізацію, відсутні реєстраційні номери сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності та/або декларації про відповідність, якщо це встановлено технічним регламентом з підтвердження відповідності на відповідний вид продукції,  у розмірі п’ятдесяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат  у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
4) виготовлення або реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативних документів, нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров’я та майна споживачів і навколишнього природного середовища,  у розмірі трьохсот відсотків вартості виготовленої або одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше двадцяти п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
5) реалізацію продукції, забороненої відповідним державним органом для виготовлення та реалізації (виконання, надання),  у розмірі п’ятисот відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
6) реалізацію небезпечного товару (отрути, пестицидів, вибухо- і вогненебезпечних речовин тощо) без належного попереджувального маркування, а також без інформації про правила і умови безпечного його використання  у розмірі ста відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, але не менше двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
7) відсутність необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію  у розмірі тридцяти відсотків вартості одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
8) створення перешкод службовим особам спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та структурного підрозділу з питань захисту прав споживачів органу місцевого самоврядування у проведенні перевірки якості продукції, а також правил торговельного та інших видів обслуговування  у розмірі від одного до десяти відсотків вартості реалізованої продукції за попередній календарний місяць, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб’єкт господарської діяльності не веде обов’язковий облік доходів і витрат,  у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
9) невиконання або несвоєчасне виконання припису посадових осіб спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів про усунення порушень прав споживачів  у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
10) реалізацію товару, строк придатності якого минув,  у розмірі двохсот відсотків вартості залишку одержаної для реалізації партії товару, але не менше п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
11) порушення умов договору між споживачем і виконавцем про виконання роботи, надання послуги  у розмірі ста відсотків вартості виконаної роботи (наданої послуги), а за ті самі дії, вчинені щодо групи споживачів,  у розмірі від одного до десяти відсотків вартості виконаних робіт (наданих послуг) за попередній календарний місяць, але не менше п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Суми штрафів зараховуються до державного бюджету.
Порядок їх стягнення визначається Кабінетом Міністрів України.
3. У разі невиконання в добровільному порядку суб’єктами господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, визначених у статті 26 цього Закону рішень (постанов) спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, його територіальних органів та їх посадових осіб про накладення стягнення примусове виконання таких рішень (постанов) здійснюється державною виконавчою службою в порядку, встановленому ЗУ “Про виконавче провадження”.

Контрольні питання:
Поняття та юридична природа договору прокату.
Характеристика договору прокату.
Предмет договору прокату.
Види договору прокату.
Форма договору прокату.
Сторони договору прокату: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору прокату.
Забезпечення виконання договору прокату.
Відповідальність сторін у договорі прокату.


























Лекція 21. Договір найму земельних ділянок к.ю.н Мавліханова Р.В.

План.
Поняття та юридична природа найму земельних ділянок.
Характеристика договору найму земельних ділянок
Предмет договору найму земельних ділянок.
Види договору найму земельних ділянок.
Форма договору найму земельних ділянок
Сторони договору найму земельних ділянок: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору найму земельних ділянок.
Забезпечення виконання договору найму земельних ділянок.
Відповідальність сторін у договорі найму земельних ділянок

Нормативні акти: Конституція України; §3 Глави 58 ЦКУ; Земельний кодекс України; Лісовий кодекс України; Кодекс України про надра; Водний кодекс України; ЗУ “Про оренду землі”; ЗУ “Про плату за землю”; ЗУ “Про землеустрій”; ЗУ “Про селянське (фермерське) господарство; ЗУ “Про колективне сільськогосподарське підприємство”. Постанова КМ України “Про затвердження порядку державної реєстрації договорів оренди землі”.
Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. С.380- 436. Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с. .; Каракаш И.И. Право собственности на землю и право землепользования в Украине: Научно-практическое пособие. – К.: Истина, 2004. – 216 с. Носік В.В. Право власності на землю Українського народу: Монографія. Юрінком Інтер, 2006. -544с. Цивільне право України: Підручник: у 2 кн. /За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер, 2002. кн.. 2. – 639 с.;
Ключові слова: договір оренди, договір оренди земельної ділянки, договір оренди земельного паю,

1. Поняття та юридична природа найму (оренди) земельних ділянок

При визначенні договору оренди земельної ділянки слід звернути увагу на те, що він віднесений законодавцем до одного типу( договору оренди) але виділений з нього за специфікою предмету договори оренди – земельною ділянкою, яка має певне цільове призначення і повинна використовуватися із його збереженням до тих пір поки щодо неї у встановленому законом порядку не буде встановлене інше. Тобто правовий режим земельної ділянки обмежує можливості її використання орендарем на свій розсуд. Крім того при сільськогосподарському та іншому використанні повинні бути збережені вимоги щодо підтримання земельної ділянки у відповідному стані. Тож загальні ознаки та правовий режим земельної ділянки відображені й у загальних підходах не тільки до договору оренди. , але містити зумовлені специфікою правового режиму землі взагалі та земельної ділянки зокрема елементи. Тому для початку слід встановитись у специфіці предмету договору оренди земельної ділянки.
Друга проблема полягає у невизначеності галузевої приналежності договору оренди земельних ділянок: цивільно-правова чи земельно-правова та певним інколи ревнивим протистоянням цивілістів та аграрників (маються на увазі спеціалісти із земельного права). Справа у тому що і § Глави 58 ЦК і Глава ЗК дещо по іншому врегульовують відносини з оренди земельних ділянок. Крім того ці відносини врегульовані спеціальним законом ЗУ “Про оренду землі”, до розробки проекту якого більше причетні аграрники ніж цивілісти. Тому у ньому проведено більше практичні механізми оренди земельних ділянок, що слугують ідеї їх раціонального використання та підтримання населення сільських населених пунктів ніж чіткі конструкції оренди як такої.
Третя проблема полягає у тому, що різногалузева приналежність правового механізму регулювання цих відносин, наявність в них прогалин, а особливо велика ціна земельних ділянок призвела до масових порушень. Така Генеральний прокурор України свідчить що результати перевірки стану додержання земельного законодавства в АР Крим, Київській, Одеській областях, містах Києві так Севастополі виявили „...численні грубі порушення при наданні в оренду земельних ділянок, при продажу земель та режиму земель природно-заповідного фонду”. Такі порушення виявлені в інших містах України та зокрема у м. Харкові.
У повсякденному та науковому оберті поняття “земля” вживається в різноманітних значеннях. Згідно до Державного стандарту земля – це найважніша складова частина навколишнього природного середовища, яка характеризується простором, рельєфом, ґрунтовим покровом, рослинністю, надрами та водами. В цьому визначенні земля визначається як інтегрований природний об’єкт , який складається із багатьох природних компонентів.
Специфіка земельних ділянок полягає у їх подвійному економічному сенсі: одночасно і об’єкт і предмет праці.
У діючому земельному законодавстві земля як об’єкт правового регулювання, також вживається у кількох значеннях. Згідно до ч. З ст. 2 ЗК, об’єктами земельних відносин є землі в межах території України, земельні ділянки та права на них, у тому числі на земельні частки (пайки). З цього виходить, що землі в межах території України є об’єктами земельних відносин до відділення їх у конкретні земельні ділянки та визначення прав на них. В свою чергу відокремлені земельні ділянки та права на них це самостійні об’єкти земельних відносин. Один із варіантів проекту нового ЗК передбачав розмежування земельних ділянок на ділені та не ділені. Діленою ділянкою мала визнаватися земельна ділянка, яка без зміни її призначення мала бути розділеною на частини. кожна з яких після розділу може заснувати самостійну земельну ділянку. Не діленою слід було визнавати земельну ділянку, яка за своїм призначенням i видам використання не мала бути розділена на самостійні земельні ділянки. Однак у прийнятому ЗК ці положення не знайшли свого закріплення. Про те підрозділ речей на ділені та не ділені знайшов своє закріплення у ст.183 ЦК. Разом із тим, згідно до ч. 1 ст. 2 ЗК України земельні відносини – це суспільні відносини по володінню, користуванню та розпорядженню землею, хоча суспільні земельні відносини не вичерпуються лише відносинами володіння, користування та розпорядження землями. Об’єктами земельних відносин є землі у межах території України, земельні ділянки та права на них, утім числі на земельні частки (пайки). З цього виходить, що землі у межах території України, є об’єктами земельних відносин до відділення їх у конкретні земельні ділянки та визначення прав на них [8].
Більш визначеним у новому земельному законі є визначення земельної ділянки як об’єкта права власності. Поняття земельної ділянки дається у ст. 79 ЗК, яка визначає її як частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами та закріплює просторові межі поширення на неї права власності (поверхневий (ґрунтовий) шар, водні об’єкти, ліси i багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також простір, що знаходиться над та під поверхнею, ділянки на висоту 1 на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель i споруд). У приведеному законодавчому визначені землі як об’єкта права власності засновано визначення землі на диференційованому рiвнi, на рiвнi конкретної земельної ділянки. Важливіша ознака земельно ділянки, як об’єкта права власності є її визначення за місцем розміщення та розміром площі у складі однієї з багатьох категорій земельного фонду країни, так як без оброблення земельно ділянки неможливе встановлення права власності на неї.
Предметом договору оренди визначається і земельний пай, що утворився у результаті паювання колективного майна між членами колективного сільськогосподарського підприємства відповідно до ЗУ „Про колективне сільськогосподарське підприємство”. Відповідно до Указу Президента України від 10 листопада 1994 р. „Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва” проведено паювання земель, що перебували у колективній власності, та кожному члену КСП, а також пенсіонерам, а потім і сільській інтелігенції були видані сертифікати про право на земельну частку (пай) із зазначенням у ньому розміру частки (паю) в умовних кадастрових гектарах, а також у вартісному виразі, без виділення її у натурі (на місцевості). Звертає на себе увагу, що по суті мова йде про сертифікат, як різновид цінного паперу та земельний а пай, як право на земельну частку.
Не менш важливо, що у цьому указі визначено, що право на земельний пай може бути об’єктом купівлі-продажу, дарування, міни, спадкування, застави. При тому суб’єктом права власності на землю залишається колективне підприємство. Тож земельний пай не може бути об’єктом земельної оренди.
Відповідно до законодавства земельні ділянки можуть бути об’єктами оренди. Згідно до статті 93 ЗК України право оренди земельної ділянки – це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької діяльності та іншої діяльності. Дане положення встановлює, що право оренди земельної ділянки це самостійний різновид права користування землею заснований на договорі.
Легальне визначення договору оренди земельної ділянки міститься у ЗУ “Про оренду землі” та у ЦК України. Відповідно до Закону договір найму (оренди) землі – це угода сторін про взаємні зобов'язання, відповідно до яких орендодавець зобов’язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства. Згідно до ст.792 ЦК за договором найму (оренди) земельної ділянки наймодавець зобов’язується передати наймачеві земельну ділянку на встановлений договором строк у володіння та користування за плату.
На регулювання цих відносин також поширюються норми §5 Глави 30 ГК України. Таким чином правове регулювання цього договору здійснюється одночасно декількома кодексами та ще й спеціальним ЗУ „Про оренду землі” України, що спричиняє суперечки стосовно його галузевої приналежності, а ще гірше різні визначення та різні підходи до правового регулювання. При аналізі вказаного та іншого нормативного масиву слід мати на увазі, що його розробляли представники різних галузей права, із різною, інколи діаметрально протилежною метою, різним розумінням сутності та спрямування механізму правового регулювання цих правовідносин.
Вказані легальні визначення оренди земельної ділянки не тільки достатньо повно визначають сутність договірних зобов’язань, але і надають орендареві найбільші повноваження включаючи до змісту правомочностей орендаря не тільки право використання (що характерно щодо майнового найму та оренди державного та комунального майна), але і володіння чи фактичного володіння майном. Це обумовлено тим, що земля – це нерухоме майно, те є при оренді землі йдеться про використання нерухомого майна, що неможливо без передачі його у володіння орендареві. Тому тут орендар стає і суб’єктом правомочностей з володіння, підставою якого є укладений ним з орендодавцем договір оренди землі.
Крім цього у зазначених нормах законодавець надав і інші ознаки, які виділяють найм (оренду) земельної ділянки як серед відносин найму (оренди) інших об’єктів, так i серед інших правових форм землекористування. Такими ознаками є:
1) Специфічний об’єкт орендних відносин земельна ділянка як найважливіший природний ресурс, частина основного національного багатства та основа екосистеми, що перебуває під особливою охороною держави. З урахуванням означених властивостей об’єкта, треба сприймати в контексті ст. 9 ЦК, відповідно до якої положення ЦК застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сфері використання природних ресурсів, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Відповідно, стосовно земельної ділянки є певні обов’язки у землекористувачів як імперативи.
2) Договірний характер орендного землекористування (рішення власника про передачу земельної ділянки в оренду, в тому число виражене в адміністративному акті, рішення суду, результати конкурсу чи аукціону тощо правовою підставою укладення договору оренди, але самі по собі не породжують відносин орендного землекористування, не підмінюють собою договору оренди земельної ділянки, й є лише передумовами його укладання).
3) Строковість орендного землекористування (відповідно до ч. З ст. 93 ЗК оренда земельної ділянки може бути короткостроковою не більше 5 років та довгостроковою не більше 50 років).
4) Платність орендного землекористування (відповідно до ст.ст. 19, 20 ЗУ "Про оренду землі" орендна плата може встановлюватися у грошовій, натуральній, вiдробiтковiй та інших формах. Орендна плата за земельні ділянки, що перебувають у державній і комунальній власності, має бути виключно у грошовій формі i не може бути меншою за розмір земельного податку, що встановлюється згідно із ЗУ „Про плату за землю” від 3 липня 1992 р.).




2. Предмет договору найма (оренди) земельної ділянки

На зміст правовідносин з оренди земельних ділянок впливають конституційні та інші засади визначення їхнього правового режиму. Так відповідно ст.ст. 13,14, 41 та 142 Конституції України поняття „земля” вживається як об’єкт права власності українського народу, об’єкт права власності громадян, юридичних осіб і держави; об’єкт права власності територіальних громад; об’єкт особливої охорони з боку держави (національне багатство: При тому як справедливо відзначає В.В. Носік в законодавчих актах України не міститься поняття „земля як об’єкт права власності українського народу”, що негативно впливає на розробку та правове закріплення юридичної модулі врегулювання відносин стосовно використання такого об’єкта. Це стосується й оренди таких земельних ділянок.
З огляду на природні, економічні та соціальні властивості землі і в доктрині права сам термін „земля” є поліаспектним: „місце проживання людства”, „поверхневий шар земної кулі”, „частина земельної кори, розташованої над надрами”, „об’єкт природи” „об’єкт права власності” „об’єкт господарювання”, „частина навколишнього природного середовища” „просторовий базис”, „об’єкт земельних правовідносин”, „об’єкт інтеграційного та диференційного правового регулювання” тощо. При тому в ЦК України земля і земельні ділянки за своїм правовим режимом вживаються як синоніми, а у ЗК – як не тотожні правові категорії.
Особливість визначення правового режиму земельних ділянок проявляється у наступному: подвійності економічної природи – об’єкт і предмет праці; визначально законодавець виходить із її державно-територіального значення як матеріальної основи територіальної цілісності, суверенітету та національної безпеки; держава в особі уповноважених органів виділяє їх як частини єдиного цілого для задоволення публічного, соціального чи приватного інтересів із встановленням режиму права загального і спеціального користування; вони не включають в себе надра, водні та інші ресурси. Тож земельною ділянкою слід вважати лише поверхневий шар земної кори, що розташований над надрами. Пороте виникає проблема наскільки – на 2 метри як це приписано у ЗК. Тоді при оренді земельних ділянок під будівництво ми не можемо будувати підземні споруди: торгівельні центри, паркінги тощо. Одночасно з договором оренди земельної ділянки тоді слід укладати й договір оренди надр.
Навіть застосування терміну „територія” як нам видається не в повній мірі вирішує проблему. Під територією в чинному законодавстві і відповідно в деяких договорах оренди, розуміється частина земельної поверхні у певних межах (кордонах) з властивим їй географічним положенням (розташуванням), природними та створеними діяльністю людини умовами та ресурсами, а також з повітряним простором і розташованими під нею надрами (с.1 ЗУ „Про планування і забудову територій”). Проте земельні ділянки і надра можуть знаходитися у власності різних за правовим становище учасників правовідносин, що може призводити до штучного протистояння.
При тому самі земельні ділянки за своїм призначенням є неоднозначними. Відповідно до ЗУ „Про загальнодержавну програму формування національної екологічної мережі України на 2000-2015 роки” від 21 червня 2000 р. передбачено частини земель господарського використання до категорій, що підлягають особливій охороні з відтворенням притаманного їм різноманіття природних ландшафтів. Такі ділянки розташовані майже на 40 відсотках території України. З них 12,7 відсотка території України є близькими до природного стану, що зумовлює напрями господарського використання таких земельних ділянок.
При укладенні договору оренди слід орієнтуватися на земельні ділянки з особливим правовим режимом. Відповідно ст. 19 ЗК України землі України за цільовим призначенням поділені на ряд категорій: землі сільськогосподарського призначення; житлової і громадської забудови; природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного призначення, лісового, водного фонду, промисловості, транспорту, зв’язку, енергетики, оборони та іншого призначення. У кожного різновиду вказаних земельних ділянок наперед визначено їх правове використання, яке не може бути змінене при переході вправа володіння та використання до інших осіб. Навіть попри те, що цей поділ створює реальні перешкоди у здійснені власниками земельних ділянок своїх суб’єктивних прав вимоги (імперативи) чинного земельного законодавства стосовно правового режиму окремих різновидів земельних ділянок не можуть ігноруватися.
Земельні ділянки можуть передаватися в оренду фізичним та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об’єднанням і організаціям, а також іноземним державам.
Згідно ст.4 ЗУ “Про оренду землі” об'єктами оренди є земельні ділянки, що знаходяться у власності громадян і юридичних осіб України, територіальних громад сіл, селищ, міст (комунальної власності), держави.
Об'єктами оренди можуть бути земельні ділянки з насадженнями, будівлями, спорудженнями, водоймами, розташованими на них, якщо це передбачено договором оренди.
Відповідно до листа Вищого арбітражного суду України від 14.01.99р., за змістом п.2 ст.4 Закону розташовані на земельній ділянці насолоди, будівлі, спорудження, водойми можуть бути об'єктами оренди разом з ділянкою, якщо це передбачено договором оренди. Земельні ділянки не можуть бути об'єктами договору лізингу (п. 3 ст.2 Закону України «Про лізинг»).

3. Сторони в договорі найму (оренди) земельної ділянки

Як ми вже відзначали сторонами в договорі оренди є орендодавець та орендатор. На їх правове становище впливають не тільки взяті за договором права та юридичні обов’язки але й імперативи чинного земельного законодавства щодо правового режиму земельних ділянок, використання їх за призначенням, збереження та покращення їхніх природних властивостей, недопущення погіршення екологічної обстановки, обмеженого ведення розробок, тощо.
Орендодавцями земельних ділянок є громадяни і юридичні особи у власності яких знаходяться земельні ділянки ( п.1ст.5 Закону). Як вважає Вищий арбітражний суд України фізичні і юридичні особи, яким земля надана в користування (ст.19 ЗК України) орендодавцями бути не можуть. Відповідно до листа Вищого арбітражного суду України від 14.01.99 р., частини 2 і З ст. 5 Закону, у яких визначені орендодавці земельних ділянок, що знаходяться відповідно в державній і комунальної власності, набувають законної сили після розмежування відповідно до законів України земель комунальної і державної власності. До рішення цього питання надання земельних ділянок в оренду здійснюється орендодавцями відповідно до ЗК України (п. 1 розділу YIII Закону). Частина 2 ст. 8 ЗК України відносить до числа орендодавців землі, крім власників, сільські, селищні, міські, районні ради. Свої повноваження щодо надання земельних ділянок у користування. у тому числі в оренду, місцеві ради можуть передавати відповідним органам державної виконавчої чи влади виконавчим органам місцевого самоврядування (ч. З ст. З ЗК). Тут вбачається певна суперечність із чинним законодавством про органи місцевого самоврядування відповідно до яких розпорядження та використання нерухомістю віднесено до виключної компетенції сесій відповідних рад. Тож делегувати ці повноваження виконавчим комітетам вони, на наш погляд, не можуть.
Таким чином, зазначені органи можуть бути сторонами в суперечках, зв'язаних з орендою землі в межах переданих їм повноважень (лист Вищого арбітражного суду України від 14.01.99 р.). Так само як при оренді державного і комунального майна, при оренді землі Закон практично не містить обмежень щодо кола осіб, що можуть бути орендарем. Єдине обмеження встановлене п. З ст. 6 Закону для орендарів земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва - ними можуть бути юридичні особи, установчими документами яких передбачене здійснення цього виду діяльності, а також фізичні особи, що мають необхідну чи кваліфікацію досвід роботи в сільському господарстві. Обмеження щодо юридичних осіб відповідає загальним поняттям про спеціальну правоздатність юридичних осіб - тобто здійснення діяльності відповідно до цілями діяльності, зазначеними в установчих документах.
Стосовно оренди земельних ділянок, що знаходяться у державній власності то передача їх в оренду можлива лише з дозволу відповідних державних органів, насамперед КМ та ФДМУ. Міністерства та відомства, яким земельні ділянки надані у користування не можуть відповідно до вищевказаного листа Вищого арбітражного суду України, самостійно передавати їх у оренду.
Таке ж правило на наш погляд з огляду на єдність цивільного законодавства на території України повинно стосуватися й земельних ділянок АР Крим. Лише КМ АРК та ФДМ АРК може передавати ці земельні ділянки в оренду.
Разом з тим орендодавцями ці органи можуть бути лише на підставі збереження особливого порядку укладення договору: конкурсного. Іншими словами передача земельних ділянок в оренду повинна здійснюватися відкрито і на основі оголошених конкурсів чи попередніх торгів (тендерів). Той з претендентів , що запропонує найкращі умови і має право на укладення таких договорів оренди. В інших випадках такі правочини повинні визнаватися нікчемними.
Вирішальним при визначенні форми договору оренди земельної ділянки є її правовий режим як нерухомого майна та особливого об’єкта цивільного та земельного права. Відповідно до ст. 13 ЗУ “Про оренду землі” договір найма (оренди) земельної ділянки укладається в письмовій формі. Невід'ємною частиною договору оренди є план (схема) земельної ділянки. Договір оренди земельної ділянки повинний бути нотаріально засвідчений. Договір оренди земельної ділянки посвідчується нотаріально за її місцезнаходженням: на строк до 5 років за бажанням однієї із сторін договору; на строк більше 5 років в обов’язковому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 220 ЦК України недотримання нотаріальної форми договору найма (оренди) земельної ділянки такий договір є нікчемним, спричиняє недійсність угоди з наслідками, передбаченими ст.236 Кодексу.



4. Порядок укладення договору найму (оренди) земельної ділянки

Стаття 15 ЗУ “Про оренду землі” регулює порядок укладення договору оренди землі. Виходячи зі змісту цієї статті, можна виділити наступні етапи процедури укладення й оформлення договору найма (оренди) земельної ділянки:
1. Укладення договору оренди земельної ділянки, що знаходиться у власності чи громадян юридичних осіб між власником і особою, що бажає одержати земельна ділянка в оренду.
2. Подача клопотання особою, що бажає одержати в оренду земельну ділянку з земель державної чи комунальної власності, у відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.
3. Розгляд заяви (клопотання) і надання земельної ділянки в оренду здійснюється в порядку, передбаченому земельним кодексом України.
4. При згоді орендодавця надати земельна ділянка в оренду укладається договір, у якому визначаються істотні й інші умови договору оренди землі.
5. Надання земельної ділянки в оренду: без зміни його цільового призначення, границі якого визначені в натурі, здійснюється без розробки проекту його відведення.
6. При зміні цільового призначення земельної ділянки надання його в оренду здійснюється по проекті відведення в порядку, визначеному Земельним кодексом України. Проект відведення земельної ділянки є невід'ємним додатком до договору оренди.
7. При надходженні двох чи більш клопотань (заяв) на оренду того самого земельної ділянки, що знаходиться в державній чи комунальній власності, що відповідають орендодавці проводять земельний аукціон (конкурс) щодо придбання права оренди земельної ділянки.
8. Відповідно до Закону, укладений договір підлягає державної реєстрації. Порядок державної реєстрації договорів оренди землі затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.98 р. № 2073 (далі - Порядок).
Цей Порядок визначає єдині умови реєстрації договорів оренди і договорів суборенди земельних ділянок (далі договори оренди). Державна реєстрація договорів оренди є офіційним визнанням і підтвердженням державою факту чи виникнення припинення права оренди земельних ділянок. Державна реєстрація договорів оренди проводиться виконавчим комітетом сільської, селищної і міської ради, Київської і Севастопольський міськими :державними адміністраціями по місцеві розташування земельної ділянки.

5. Зміст договору (найму) оренди земельної ділянки

Згідно ст. 14 ЗУ “Про оренду землі” встановлені істотні умови договору оренди земельно ділянки - це:
об’єкт оренди (місце розташування та розмар земельно ділянки);
термін договору оренди;
3) орендна плата (розмір, індексація, форми платежу, термін та порядок внесення i перегляду);
4) цільове призначення, умови використання і збереження якості землі; 5) умови повернення земельної ділянки орендодавцеві;
б) існуючі обмеження і обтяження щодо використався земельної ділянки; 7) сторона (орендодавець чи орендар), яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об’єкта оренди чи його частини;
8) вiдповiдальністъ сторін.
За згодою сторін у договорі оренди земельної ділянки можуть бути зазначені й інші умови (якісний стан земельних угідь, порядок виконання зобов'язання сторін, а також обставини, що можуть уплинути на чи зміну припинення договору оренди й ін.). Як видно, деякі істотні умови договору оренди державного і комунального майна і договору найма (оренди) земельної ділянки збігаються (об'єкт оренди, термін договору оренди, орендна плата, умови повернення орендованого майна орендодавцю, відповідальність сторін), у той час як інші істотно відрізняються друг від друга.
Специфікою права про істотні умови договору оренди землі є і те, що Закон передбачає гарантії дії тих умов, що визначені в договорі оренди, у випадку зміни законодавства. Відповідно до п.5 р.14 Закону “Про оренду землі” якщо після вступу в силу договору оренди землі законами України будуть установлені правила, чим передбачені договором, то діють умови договору оренди. Виключення з цього правила складають випадки:
визначені ст. 21 Закону, що регулює питання, зв'язані зі зміною орендної плати;
визначені законами України, якщо вони підвищують рівень захисту прав орендарів, орендодавців, третіх осіб.
Відсутність у договорі оренди однієї з істотних умов договору, передбачених Законом, порушення вимог ст. 4 (обсягом оренди є земельна ділянка, що передавати в оренду не можна), ст. 5 (ділянка в оренду передав суб'єкт, що не мав на це право), ст. 6 (орендарями бажають стати особи, не зазначені в Законі), ст. 7 (відсутність прав на оренду землі), ст. 9 (порушений порядок передачі земельних ділянок у суборенду), ст. 13 (не дотримана форма договору оренди), ст. 15 (порушений порядок висновку договору) Закону “Про оренду землі” є підставою для відмовлення в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до законів України. Рішення про відмовлення в державній реєстрації може бути оскаржене в судовому порядку.
Згідно п. 1 ст. 16 Закону, договір оренди земельної ділянки набирає сили після досягнення домовленості по всіх істотних умовах, підписання його сторонами і державної реєстрації. Разом з тим, ця стаття містить застереження: у випадку надання земельної ділянки в оренду в порядку відведення договір оренди підписується після перенесення його меж у натуру (на місцевість).
Строк договору найма (оренди) земельної ділянки.
У відповідності зі ст. 17 Закону “Про оренду землі” термін договору оренди земельної ділянки (у тому числі до настання визначеної умови) визначається за узгодженням сторін, але не більше ніж на п'ятдесят років. Отже, на відміну від загальних правил майнового наймання й оренди державного і комунального майна, норми про оренду землі встановлюють максимальний термін дії цього договору.
Суборенда земельних ділянок має певні особливості. Стаття 9 ЗУ “Про оренду землі” регулює суборенду земельних ділянок.
Специфіка цих правил укладається в наступному:
як загальне правило, передбачена можливість суборенди для несільськогосподарського використання земельної чи ділянки його частини – орендар вправі за згодою орендодавця передавати у володіння і користування іншій особі у випадку переходу до нього права володіння і користування на чи будівлю спорудження, що розташовано на орендованій земельній ділянці, а також в інших випадках і межах, передбачених законом;
передача в суборенду земельної ділянки сільськогосподарського призначення можлива лише у випадках і на термін, зазначений у Законі ( п.2.ст.9 Закону).
Існують спеціальні вимоги у відношенні оформлення договору суборенди – він підлягає державної реєстрації, а за бажанням однієї зі сторін засвідчується нотаріально.
Відповідно до листа ВАСУ від 14.01.99 р., закон не обумовлює форму договору суборенди землі, однак зі змісту п. 5 ст. 9 Закону, що передбачає державну реєстрацію такого договору, випливає, що він також повинний укладатися в писемній формі. Однак обов'язкового нотаріального посвідчення договору суборенди землі Закон не передбачає: таке посвідчення здійснюється за бажанням однієї зі сторін (п. 6 ст. 9 Закону).
Поряд з цими особливостями, правове регулювання договору суборенди земельної ділянки має істотна подібність із загальними правилами, про суборенду й у цьому можна сказати, підкоряється загальним правилам суборенди:
необхідна згода орендодавця на суборенду;
умови договору суборенди не повинні суперечити договору оренди; термін суборенди не повинний перевищувати терміну дії договору оренди земельної ділянки;
у випадку припинення мулу розірвання договору оренди дія договору суборенди земельної ділянки припиняється.
Орендна плата за земельну ділянку визначена законом як платіж, що орендар вносить орендодавцю за користування земельною ділянкою. Норми Закону, що регулюють орендну плату за оренду землі, надають значну волю сторонам – розмір, форма і терміни внесення орендної плати встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (п.2 ст.19).
Разом з тим, цей закон установлює три імперативні правила:
внесення орендної плати за майбутній період оренди допускається на термін не більш одного року;
у випадку визнання договору оренди земельної ділянки недійсним отримана орендодавцем орендна плата за фактичний термін оренди не повертається;
орендна плата за земельні ділянки, що знаходяться в державній чи комунальній власності, централізується на спеціальних бюджетних рахунках, розподіляється і використовується відповідно до ЗУ «Про плату на землю» і не може бути менше ніж розмір земельного податку, установлюваний зазначеним законом.
Орендна плата може встановлюватися в наступних формах:
грошової;
натуральної (по визначеній чи кількості продукції, що надходить з орендованої земельної ділянки);
відробіткової (надання послуг орендодавцю).
Сторони можуть передбачити в договорі оренди сполучення зазначених форм, або визначити інші форми плати. Закон, надаючи широкі повноваження сторонам у визначенні форми орендної плати, установлює єдине обмеження орендна плата за земельні ділянки, що знаходяться в державній і комунальній власності, стягується винятково в грошовій формі.
Зміна орендної плати також здійснюється за згодою сторін. У випадку, якщо така угода не досягнута, установлений договором розмір орендної плати варто вважати не зміненим.
Підставами для вимоги про зміну розміру ареною плати є: для орендаря:
а) погіршення стану орендованої земельної ділянки не внаслідок чи дій бездіяльності орендаря, тобто по незалежним від нього причинам (з вини орендодавця, унаслідок дії нездоланної сили й ін.);
б) виявлення недоліків переданого в оренду земельної ділянки, що не були обговорені в договорі оренди, але істотно перешкоджають передбаченому договором використанню земельної ділянки (частини 2 і З ст. 31 Закону). Істотно перешкоджаючому використанню земельної ділянки можуть вважатися, зокрема, такі недоліки, що не дають можливості використовувати його по цільовому чи призначенню які для свого усунення вимагають нерозмірно великих витрат праці і часу;
для орендодавця:
- збільшення відповідно до законів України розміру земельного податку, якщо умовами договору оренди не передбачена інше, тобто незмінність розміру орендної плати незалежно від збільшення розміру зазначеного податку. Розмір земельного податку визначається відповідно до ЗУ «Про плату за землю» (у редакції від 19:02.96 р.). У відповідності зі ст. 25 Закону “Про штат за землю” у договорі оренди передбачається розмір пені за несвоєчасне. внесення орендної плати, що не може перевищувати ставку пені за несвоєчасну сплату земельного податку, тобто 0,3 відсотки суми заборгованості за кожний день прострочення.
Несвоєчасне внесення орендної плати може за змістом підп. 4 п. 1 ст. 22 і п. 2 ст. 28 Закону бути основою для розірвання договору оренди.
Права та обов'язки сторін договору міститься в ст. ст. 22 і 23 Закону.
Законом визначені наступні права й обов'язки орендодавця.
Орендодавець має право вимагати від орендаря:
використання земельної ділянки по цільовому призначенню відповідно до договору оренди;
виконання екологічної безпеки землекористування і збереження родючості ґрунтів, державних стандартів, норм і правил, проектних рішень, місцевих правил забудови населених пунктів;
дотримання режиму використання водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, зон санітарної охорони і територій, що особливо охороняються;
своєчасного внесення орендної плати.
Поряд із правами, Закон передбачає ряд обов'язків орендодавця які, у свою чергу, є: активними, тобто встановлюють здійснення визначеної дії (передати в користування земельна ділянка в стані, що відповідає умовам договору оренди, і придатний для використання по цільовому призначенню; вказати в договорі про права третіх осіб на земельну ділянку); і пасивними – встановлюючими не здійснення визначеної дії (не робити дій, що перешкоджали б орендарю користатися орендованою земельною ділянкою).
У цьому законі спеціально обговорений обов'язок орендодавця при висновку договору оренди вказати в договорі на існуючі обмеження й обтяження у використанні земельної ділянки, інші права третіх осіб щодо земельної ділянки, що передається в оренду. Невиконання орендодавцем такого зобов'язання надає право орендарю вимагати зменшення орендної чи плати розірвання договору оренди і відшкодування збитків (п.2 ст.11). Що стосується порушення орендодавцем обов'язку передати в користування земельна ділянка в стані, що відповідає умовам договору, і придатний для використання по цільовому призначенню, то мова йде про одній з істотних умов договору об'єкті найма (оренди). Тому варто вважати обов'язком орендодавця попередження орендаря про недоліки переданого в оренду земельної ділянки які істотно перешкоджають передбаченому договором його використанню. Якщо орендодавець виконав цей обов'язок, тобто про такі недоліки земельної ділянки зазначено в договір те він не несе відповідальність, наслідки, що виникли в результаті недоліків переданого в оренду земельної ділянки.
Разом з тим Закон спеціально вказує, що орендодавець несе відповідальність за недоліки переданого в оренду земельної ділянки, що не були обумовлені їм у договорі оренди, але які істотно перешкоджають передбаченому договором використанню земельної ділянки. У Законі передбачено кілька прав орендаря у випадку виявлення таких недоліків. Він вправі: 1) вимагати зменшення орендної чи плати відшкодування витрат на усунення недоліків земельної ділянки; 2) утримувати визначену суму понесених їм витрат на усунення таких недоліків з орендної плати, попередньо повідомивши про це орендодавця; ) вимагати дострокового розірвання договору.
Права та обов'язки сторін за договором оренди землі листуються один одному, тому орендар, так само як і орендодавець, має права й обов'язки. Права орендаря можна підрозділити на два види: ті, котрі можуть бути реалізовані орендарем без згоди орендодавця (самостійно визначати напрямку своєї господарської діяльності відповідно до призначення земельної ділянки й умовами договору, одержувати продукцію і доходи) і ті, котрі він може здійснювати лише по згоді орендодавця (зводити у встановленому законодавством порядку житлові; виробничі, культурно-побутові й інші будинки і спорудження і закладати багаторічні насадження; здійснювати у встановленому порядку що зрошують, що осушують, інші меліоративні роботи, будувати ставки і водойми). Обов'язку орендаря щодо виконання екологічної безпеки землекористування і відповідних державних стандартів і правил – ті ж, що покладено на орендодавця. Крім того, він зобов'язаний дотримувати режим використання земель природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного і історико – культурного призначення, і також виконувати інші обов'язки відповідно до умов договору оренди і ЗК України.

6. Припинення договору найма (оренди) земельної ділянки

Особливістю норм, що регламентують припинення договору оренди землі, є те, що вони розрізняють припинення договору і розірвання його. Одна стаття (ст. 26) регламентує підстави припинення договору, включаючи в їхнє число і розірвання договору оренди. Стаття 26 Закону називає шістьох основ припинення договору оренди земельної ділянки:
1) закінчення терміну, на котрий був укладений договір;
2) розірвання договору оренди згідно ст. 28 Закону;
З) одержання орендарем земельної ділянки у власність у порядку, передбаченому ЗК України;
4) примусовий викуп (вилучення) земельної ділянки по мотивах суспільної необхідності в порядку, установленому законами України;
5) смерть громадянина-орендаря, осуд його до позбавлення волі і відмовлення осіб, зазначених у ст. 8 Закону, від виконання укладеного договору оренди земельної ділянки;
б) ліквідація юридичного особи-орендаря.
Згідно ст.28 Закону договір оренди земельної ділянки може бути розірваний: 1) по взаємній згоді сторін; 2) за вимогою однієї зі сторін у судовому порядку у випадку невиконання сторонами їхніх обов'язків, передбачених ст. ст. 22, 23 Закону і договором. Відповідно до роз'яснення Вищого арбітражного суду України належним чином доведене невиконання стороною за договором хоча б однієї з обов'язків згідно п. 2 ст. 28 Закону є підставою для розірвання договору оренди в судовому порядку за вимогою іншої сторони. Варто враховувати, що невиконання орендодавцем обов'язку надати в користування земельна ділянка в стані, що відповідає умовам договору оренди і придатному для використання по цільовому призначенню (підп. 1 п. 2 ст. 2 Закону), може бути основою для розірвання договору тільки за умови, що орендодавець не попередив про недоліки земельної ділянки при висновку договору (частини 2-4 ст. 31 Закону).
3) у випадку випадкового чи знищення ушкодження об'єкта оренди, що істотно перешкоджає передбаченому договором використанню земельної ділянки;
4) по підставах, визначеним ЗК України й інших законів України.
Згідно до цивільного законодавства встановлюється можливість однобічного розірвання, договору наймання земельної ділянки за вимогою, як наймача, так і наймодавця. Наймач має право відмовитися від наймання земельної ділянки, попередньо попередивши про це наймодавця. Наймодавець вправі вимагати розірвання договору наймання у випадку, якщо: наймач протягом одного року не почав використовувати земельну ділянку, у зв'язку з чим земельна ділянка може утратити свою споживчу вартість; наймач використовує земельну ділянку не по призначенню, що було визначено в договорі; наймач, незважаючи на попередження наймодавця, не здійснює заходів для запобіганню забруднення земельної чи ділянки відновленню його якості, що було визначено в договорі; протягом трьох місяців підряд не вносить плати за користування земельною ділянкою.
Вищий арбітражний суд України вважає, що договір оренди може бути розірвуть у судовому порядку також:
у випадку невиконання орендодавцем обов'язку вказати в договорі оренди при його висновку на існуючі обмеження й обтяжена (зокрема, заставою) у використанні земельної ділянки, інші права третіх осіб, що стосуються переданого в оренду земельної ділянки (п. 2 ст. 11 Закону); по підставах, зазначеним у ст. 27 ЗК України й інших законів України. За змістом п. З ст. 28 Закону перехід права власності на орендовану земельну ділянку до іншого особі, а також реорганізація юридичної особи - орендаря може бути основою для розірвання договору оренди тільки у випадку, якщо це прямо передбачено договором оренди даної ділянки. В всіх інших випадках при зазначених обставинах договір зберігає силу для нового власника землі. Чи припинення розірвання договору оренди земельної ділянки при будь-яких обставинах спричиняє припинення дії договору суборенди цієї ділянки (п. 4 ст. 9). Стаття 27 Закону установила переважне право орендаря, що належним чином виконував обов'язки відповідно до умов договору, на поновлення договору після закінчення терміну, на який він укладений. Тому якщо при таких обставинах по закінченні терміну дії договору оренди орендодавець передав земельну ділянку в оренду іншій особі, орендар за попереднім договором має право звернутися в господарський суд із заявою зобов’язати орендодавця продовжити дію цього договору на новий термін і про визнання договору з новим орендарем недійсним. Однак якщо немає доказів висновку договору оренди земельної ділянки з іншою особою , і навпаки, установлений намір орендодавця використовувати цю ділянку для власних нестатків, у господарського суду відсутні правові підстави для задоволення вимог орендаря. Отже, на відміну від договору оренди державного і комунального майна, ЗУ «Про оренду землі» ретельно регламентує як у цілому припинення, так і розірвання договору оренди землі.
Доля поліпшень майна по договору найма (оренди). Питання про долю поліпшень, зроблених орендарем, вирішений у п.2 ст.23 Закону. У відмінності від загальних правил про долю поліпшень, установлених ЦК України, що вирішують це питання в залежності від двох обставин ( чи була згода орендодавця на виробництво поліпшень і чи віддільні від майна), у ЗУ «Про оренду землі» це питання вирішене тільки виходячи з першого критерію, при цьому мова йде не про долю самих поліпшень, а лише про відшкодування витрат, витрачених на поліпшення.
Якщо поліпшення була зроблена орендарем без згоди орендодавця, то витрати на поліпшення стану земельної ділянки відшкодуванню не підлягають. Якщо ж навпаки, поліпшення були зроблені по згоді орендодавця, то витрати підлягають відшкодовано. Обоє правила мають діапозитивний характер, передбачаючи можливість іншого рішення питання безпосередньо сторонами в договорі. Таким чином, виходячи з зазначених особливостей договору оренди землі, можна говорити про спеціальний правовий режим цієї оренди і про те, що договір оренди землі є однієї з різновидів договору оренди, що володіє істотною специфікою

Контрольні питання:
Поняття та юридична природа найму земельних ділянок.
Характеристика договору найму земельних ділянок
Предмет договору найму земельних ділянок.
Види договору найму земельних ділянок.
Форма договору найму земельних ділянок
Сторони договору найму земельних ділянок: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору найму земельних ділянок.
Забезпечення виконання договору найму земельних ділянок.
Відповідальність сторін у договорі найму земельних ділянок















Лекція 22. Договір найму (оренди) транспортних засобів Вакулович Е.В.

План.
Поняття та юридична природа найму транспортних засобів.
Характеристика договору найму транспортних засобів
Предмет договору найму транспортних засобів.
Види договору найму транспортних засобів.
Форма договору найму транспортних засобів
Сторони договору найму транспортних засобів: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору найму транспортних засобів.
Забезпечення виконання договору найму транспортних засобів.
Відповідальність сторін у договорі найму транспортних засобів

Нормативні акти: §5 глави 58 ЦК України, Глава, ГК України, ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» ЗУ „Про внесення змін до Закону України „Про автомобільний транспорт” //УК, -2006. №69. Орієнтир, №10.,
Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. С.380- 436. Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с.
Ключові слова: транспортний засіб, договір найму транспортних засобів, найм транспортного засобу з екіпажем, форма договору найму транспортних засобів; ремон капітальний, ремонт поточний, Відповідальність сторін у договорі найму транспортних засобів

1. Поняття та юридична природа договору найму (оренди) транспортних засобів

Параграфом 5 Глави 58 ЦК окремо врегульовано договір найму (оренди) транспортного засобу і визначено його предмет (ст.798), форму (ст.799), витрати, пов’язані з використанням транспортного засобу (ст.800), його страхування (ст.801), правові наслідки пошкодження транспортного засобу (ст.802), правові наслідки завдання шкоди іншій особі у зв’язку із використанням транспортного засобу (ст.803), особливості найму транспортного засобу з екіпажем (ст. 805). Його виділення у такому виді в окремий параграф зумовлено особливістю предмета договору та наявністю спеціальних умов та імперативних правил їх використання, дорогоцінна складна річ, віднесення до нерухомих речей (п.2 ч.1 ст.181), використання, зберігання або утримання транспортних засобів визначено як джерело підвищеної небезпеки (ч.1 ст. 1187), що потребує спеціального страхування відповідальності власників транспортних засобів. Проте ряд інших правовідносин, що виникають на основі такого договору врегульовані або транспортним законодавством або зостались не врегульованими. Так транспортним законодавством визначені самі транспортні засоби: повітряне судно (ст.15 Повітряного кодексу України), морське чи річкове судно (ст. 15 КТМ України), наземного транспортного засобу.
Різні підходи законодавця до врегулювання відносин спричинило у цивільному праві ряд квазіпідстав (управління транспортним засобом на підставі довіреності, довірче управління транспортним засобом, зазначення у технічному паспорті автомобіля поряд із його власником ще декілька осіб, що як правило зв’язані сімейними відносинами, які вправі управляти транспортним засобом), для врегулювання одних і тих же за природою відносин.
Як видно із наведеного на відміну від інших договорів: договору прокату (ст.787 ЦК), договору найму (оренди) земельної ділянки (ст.792) законодавець не помістив легального визначення такого договору у ЦК України. Очевидно він намагався уникнути універсалізації цих відносин у зв’язку із наявністю комерційного та некомерційного найму транспортного засобу, найму транспортного засобу без екіпажу (бербоут-чартер) та найм транспортного засобу із екіпажем (тайм-чартер). Крім того широко використовується такий договір найму транспортних засобів як прокат, який отримав у ЦК України самостійне правове регулювання.
Такий підхід законодавця до врегулювання відносин із найму (оренди) транспортних засобів зумовив необхідність у залежності від спеціалізації випускників висвітлювати цю специфіку як у курсі цивільне право (зазвичай із-за дефіциту часу побіжно) так і для спеціальностей, які орієнтовані на транспортне обслуговування у курсі транспортного права. При тому такий курс в деяких навчальних закладах, зокрема транспортного спрямування) є виправданим, а у інших – надлишнім.
При відсутності конкретного законодавчого визначення договору найму (оренди) транспортних засобів, з урахуванням змісту загальної статті 759 ЦК України „Договір найму” та ст. 2 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» в редакції від 14 березня 1995 р., договір найму (оренди) транспортного засобу можна визначити як зобов’язання, згідно якого наймодавець (орендодавець) надає наймачеві (орендарю) транспортний засіб за плату у тимчасове володіння і користування з метою виробничої чи комерційної експлуатації з наданням послуг по управлінню та технічному обслуговуванню або без надання таких послуг.
Відповідно на загальному рівні такий договір може є двостороннім, оплатним та консенсуальним або реальним. Проте при прокаті він набуває рис договору про приєднання, та публічного договору якщо наймодавець здійснює з діяльність із надання транспортних засобів (човни, катамарани) у користування кожному, хто до нього звернеться. Зважаючи на принцип розумності транспортні засоби, що потребують кваліфікованого управління, можуть надаватися у користування тільки особам які мають посвідчення на їхнє управління, відповідні ліцензії, а стан їхнього здоров’я не перешкоджає безпечному використанню транспортних засобів. Такі вимоги є виправданими і повинні враховуватися при укладенні договорів найму транспортного засобу.
Варто зауважити, що відсутність прямої вказівки в ст. 759 ЦК на повноваження володіння не означає, що наймач (орендар) не володіє транспортним засобом. У той же час, закріплення даного повноваження в ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» має принципово важливе значення, тому що розв'язує питання щодо визначення правової природи договору оренди транспортних засобів. Тобто конструкція, що викладена в ст. 2 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”, а саме – “термінове платне володіння та користування майном”, на нашу думку, точніше характеризує природу розглядуваного договору, оскільки ставиться акцент на нерозривному зв’язку користування та володіння. Зокрема, наймач (орендар), маючи право володіння, може відмовити у видачі транспортного засобу наймодавцю (орендодавцю) до закінчення терміну договору, захищаючи свої інтереси, якщо це пов’язано з неналежним використанням транспортного засобу.
Не випадково найм і оренда, зокрема транспортних засобів, в чинному ЦК об’єднані в одну главу. Пояснити це можна значною кількістю спільних рис. По-перше, це подібні за правовою природою відносини які формально у ЦК визначені тотожними. До того це правовідносини з приводу товарообміну, в яких наймодавець (орендодавець) як товаровласник передає іншій стороні певну споживчу вартість майна, а орендар взамін передає грошовий еквівалент. По-друге, наймач (орендодавець), здійснюючи повноваження розпорядження власністю, передає річ іншій особі у володіння та користування. По-третє, наймодавець, як і орендодавець, передаючи майно іншій особі, не перестає бути власником речі.
Якщо загострити увагу на ознаках, що відрізняють договір найму та договір оренди транспортних засобів, можна відзначити особливий характер повноважень наймача та орендаря, тобто повноважень володіння та користування. А саме, відповідно до ст. 2 ЗУ «Про оренду майна державних підприємств і організацій» передбачається, що орендар володіє і користується майном для здійснення підприємницької діяльності, головний фактор здійснення якої – це отримання прибутку, у той час як мета майнового найму – заповнити відсутність певного майна в побуті громадян чи у господарській діяльності підприємств.
Численними є приклади найму транспортних засобів у невиробничих, побутових цілях, що відносяться до категорії прокату чи взагалі більш широкої сфери надання послуг транспортного, культурного чи туристичного обслуговування. Але на сьогодні в Україні така практика існує тільки по відношенню до автомобілів та деяких річкових чи морських транспортних засобів і поки що розвинутої інфраструктури та практики прокату не існує.

2. Види договору найму (оренди) транспортних засобів

ЦК України позначив два основних види найму (оренди) транспортних засобів: з наданням комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу, тобто послуг по керуванню і технічній експлуатації (з екіпажем) і без надання таких послуг (без екіпажа) (ч.2 та ч.3 ст.798 ЦК). Проте їх значно більше. Так законодавець спеціально врегулював перевезення небезпечних вантажів, що надає йому властивостей особливого виду перевезення.
Як уже зазначалось найм транспортного засобу без екіпажу отримав назву (бербоут-чартер) та найм транспортного засобу із екіпажем - (тайм-чартер). У останньому випадку такий договір не варто змішувати з договором перевезення за яким пасажиру надається тільки комплекс певних транспортних послуг, наприклад прогулянка по морю за певним маршрутом.
Надання послуг по керуванню і технічній експлуатації транспортного засобу – особливість договору найму (оренди) транспортного засобу з екіпажем, що накладає на його зміст специфіку в здійсненні суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, але не суперечить конститутивним елементам цих договорів. У подальшому транспортним законодавством ці договору конкретизуються. Так відповідно Розділу УІ глави 1 КТМ України встановлено, що надане фрахтувальнику судно може бути не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер).
Необхідно зауважити, що позначені головні змістовні умови, що розмежовують два види договору найму (оренди) транспортних засобів, можуть комбінуватися сторонами при укладенні договору, виходячи з конкретної ситуації з метою практичної доцільності і необхідності. Так, у договорі найму (оренди) транспортного засобу з екіпажем можна виділити договори з умовами технічного обслуговування і договори без технічного обслуговування (тільки з наданням послуг по керуванню), а також, у договорі найму (оренди) транспортного засобу без екіпажу – без надання технічного обслуговування і з наданням послуг по технічному обслуговуванню (але без надання послуг по керуванню).
При тому тайм-чартер та бербоут-чартер як різновиди оренди слід розмежовувати від договору чартеру (фрахтування), визначення та правове регулювання якого відноситься до договору перевезення (ст.912 ЦК України. За таким договором фрахтівник зобов’язується надати фрахтувальнику за плату всю або частину місткості в одному або декількох транспортних засобах на один або декілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить законодавству.
Доцільно виділяти договори комерційного та некомерційного найму транспортного засобу. Серед першого виділяється договір прокату і зокрема прокату автомобілів.
Певні особливості має найм транспортних засобів з метою розважання, який варто б виділити у окремий різновид договору найму транспортних засобів розважальний. Йдеться про найм прогулянкових човнів, катерів та навіть яхт, скутерів, мотоциклів, автомобілів тощо.
Певні особливості май найм авіаційних апаратів: парапланів, повітряних куль, легких літаків тощо. Наразі, здебільшого відносини з такого найму не мають чіткої нормативної бази.

3. Зміст договорів найму (оренди) транспортного засобу

Як ми визначились у попередніх лекція зміст договору становлять його умови (пункти), що визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Предмет договору.
У ст.805 ЦК “Особливості найму транспортного засобу з екіпажем” зазначається, що управління та технічна експлуатація транспортного засобу провадиться його екіпажем. Отже, стосовно транспортного засобу виділяються такі функціональні дії, як управління та технічна експлуатація. І якщо термін “управління” ще залишає можливість віднести до категорії транспортних засобів такі пересувні засоби, що не обладнані двигунами і неспроможні до самостійного пересування в просторі без самохідних засобів, то термін “технічна експлуатація”, очевидно, свідчить про складну структуру транспортного засобу як складної речі.
Зміст ч.1 ст.798 ЦК, де йдеться про перелік транспортних засобів, що можуть передаватись за договором оренди, також містить виключно механічні транспортні засоби – повітряні, морські, річкові судна, наземні самохідні транспортні засоби тощо
Зважаючи на те, що діяльність з експлуатації транспортних засобів віднесено до джерел підвищеної безпеки (ч.1 ст.1187 ЦК) і вони є складними речами за своєю технічною структурою, їх експлуатація вимагає від осіб, на яких покладено керування, спеціальних знань та навиків, тобто відповідної підготовки. Причому, дана вимога відноситься як до договорів найму (оренди) транспортних засобів з екіпажем, так і без екіпажу, тому що використання транспортного засобу в обох випадках пов’язане з керуванням. Різниця лише в тому, на кого покладено відповідні обов’язки.
Таким чином, предметом договорів найму (оренди) транспортних засобів можуть бути лише ті з них, користування якими вимагає наявність навичок управління і забезпечення належної технічної експлуатації. При цьому передбачається кваліфіковані управління і технічна експлуатація за допомогою однієї особи або екіпажу, склад і кваліфікація яких повинні відповідати певному рівню, що обумовлюється законом або сторонами при укладенні договору, в інших випадках цей рівень повинен відповідати вимогам звичайної експлуатації транспортного засобу даного виду. Більш чітко вимоги щодо транспортних засобів як таких що придатні для використанням за їх призначенням визначаються нормами транспортного законодавства. Так відповідно до ст. 20 ЗУ „Про автомобільний транспорт”, як останнього та найбільш вдалого закону у цій сфері, конструкція та технічний стан транспортних засобів, а також їх частин мають відповідати вимогам, порядок визначення яких встановлює КМУ та забезпечувати:
безпеку людей, які користуються транспортними засобами чи беруть участь у дорожньому русі;
відповідність нормам стосовно викидів забруднювальних речовин, парникових газів, електромагнітних завад, рівню шуму та інших чинників негативного впливу на людину та довкілля;
запобігання пошкодження транспортними засобами доріг та їх облаштування;
ефективне використання енергетичних ресурсів, частин і експлуатаційних матеріалів;
захист від незаконного використання транспортних засобів та запобігання пошкодження вантажів;
збереження властивостей безпеки від моменту виготовлення транспортного засобу до його утилізації; відповідність іншим вимогам законодавства і зокрема вимогам нормативної і конструкторської документації та мати маркування для їх ідентифікації.
Видається можливим, з урахуванням сформованої практики, віднести до категорії предмету розглядуваних договорів також пристрої, не обладнані двигуном і призначені для руху в складі з механічними транспортними засобами, до яких належать вагони, контейнери, пересувні лабораторії, баржі, автомобільні причепи тощо. Особливо йдеться про розважальні транспортні засоби (спеціально сконструйовані самохідні транспортні засоби на електричній тязі) що надаються у прокат та відведених в установленому порядку площадках.
У нормах законів України, що регулюють відносини в сфері транспорту, у даний момент відсутні положення про те, що подібні пристрої можуть бути самостійними предметами договорів найму (оренди). Дані пристрої не мають переліку якісних технічних характеристик, що дозволяють з повною мірою віднести їх до самохідних механізмів. Але в складі із самохідними механічними транспортними засобами, що здійснюють транспортування за допомогою власної силової тяги, вони здатні виконувати роль повноцінного перевізного засобу.
Слід зазначити, що предмет договору оренди транспортних засобів класифікований в залежності від наявності чи відсутності визначених ч. 2 ст.798 ЦК умов договору щодо екіпажем, який його обслуговує.
Таким чином, предметом договору найму (оренди) транспортних засобів може бути, по-перше, транспортний засіб без екіпажу та послуг по технічному обслуговуванню. Якщо за договором надається транспортний засіб, укомплектований екіпажем, то структуру предмета такого договору складатимуть транспортний засіб і дії екіпажу по керуванню ним (і якщо це передбачено умовами договору – дії по технічному обслуговуванню). Якщо за договором надається транспортний засіб без екіпажу, але при умові технічного обслуговування транспортного засобу, яке покладається на наймача (орендодавця), відповідно, предмет договору складатимуть транспортний засіб та дії по технічному обслуговуванню, які виконуються наймодавцем (орендодавцем) або спеціальними службами, що наймаються ним для цієї мети.
У двох останніх випадках складна структура предмета договору найму (оренди) транспортних засобів може бути розцінена як підстава для його розмежування на окремі предмети окремих договорів.
Досить суттєві вимоги щодо сторін договору і зокрема тих, що здійснюють експлуатацію транспортного засобу, у тім числі й на підставі договору оренди. Мова йде про персонал транспорту, який теж повинен відповідати імперативам законодавства і зокрема: мати необхідний рівень професійної кваліфікації; забезпечувати якісне та безпечне надання послуг з перевезення пасажирів чи вантажів; ввічливо та уважно реагувати на звернення і скарги споживачів послуг автомобільного транспорту.
Відповідно із самим транспортним засобом та його персоналом зв’язане й наступна вимога щодо технічного обслуговування і ремонту транспортних засобів та їх складових. Це здійснюється з метою підтримання їх у належному стані та забезпечення встановлених виробником технічних характеристик під час використання, зберігання або утримання протягом часу експлуатації. Здійснення технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів віднесено до компетенції суб’єктів господарювання, які відповідають встановленим законом вимогам, а саме: мають власні або орендовані засоби технічного обслуговування і ремонту, що відповідають встановленим законодавством вимогам; роботи з технічного обслуговування і ремонту здійснює персонал необхідного рівня професійної кваліфікації відповіло до видів цих робіт; мають виробничі споруди, засоби технічного обслуговування і ремонту, що відповідають встановленим законодавством вимогам;
Строк договору.
Невід’ємною ознакою договорів про передачу майна у володіння та користування є тимчасовий характер.
Сторони за вказаним договором абсолютно вільні при встановленні строку його дії, про що свідчить ст.763 ЦК та п.1 ст.17 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”, згідно з якими підставою для визначення строку договору найму (оренди) є погодження сторін.
Вказаний закон, крім того, що визначає строк договору оренди як його істотну умову, встановлює також порядок його виконання. Отже, належне виконання договору також визначається певними строками і термінами, зазначеними в договорі.
Необхідно зауважити, що специфіка договорів найму (оренди) транспортних засобів обумовлює розрізнення строку договору та строку, на який наймач (орендар) може отримати транспортний засіб у користування, які не завжди співпадають і розрізняються за змістом та тривалістю, коли транспортні засоби надаються тільки на підставі заявки, а в неробочий час вони знаходяться у володінні власника.
Строк договору найму (оренди) транспортного засобу встановлюється за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. Але неможливо його віднести до категорії абсолютно визначених. Ні ЦК, ні ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” не встановлюють максимальний та мінімальний строк договору. Якщо звернутись до змісту згадуваної ст.17 цього Закону, договір оренди є безумовно тимчасовим, але ч.2 ст. 763 ЦК припускає можливість укладення договору найму майна без зазначення строку. При цьому треба чітко визначити обов’язкові дії сторін напередодні розірвання договору, крім того, що одна сторона повинна повідомити іншу сторону про розірвання договору за один місяць в письмовій формі.
Якщо сторони під час укладення договору найму (оренди) транспортних засобів не вказують строк договору, це не означає, що договір недійсний. Але це не означає також і те, що договір безстроковий. Строк договору закінчується тоді, коли у однієї з сторін виникає необхідність його припинити. Тобто, строк не визначається під час укладення договору, а визначається згодом при настанні певних обставин.
Плата за користування.
Однією з головних рис договору найму (оренди) транспортних засобів є його оплатний характер.
Як кожна істотна умова договору плата за договором найму (оренди) транспортних засобів характеризується певними ознаками. Насамперед, плата залежить від тарифів та прейскурантів, встановлених для кожного виду транспортного засобу і повинна визначатись у вигляді конкретної суми, встановленої за згодою сторін. Зокрема, у Листі Державної податкової адміністрації України “Про витрати орендаря” від 7 грудня 1998 р. позначається, що для розрахунку орендної плати слід керуватись ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”, а також Методикою розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, затвердженою постановою КМ України від 4 жовтня 1995 р.
Отже, у п.7 Методики розрахунку зазначено, що розмір річної орендної плати у разі оренди окремого індивідуально визначеного майна (крім нерухомого майна) встановлюється за згодою сторін, але не менш як 5 відсотків вартості орендованого майна, а у разі коли орендарем є суб’єкт малого підприємства – не менш як 4 відсотки вартості орендованого майна.
В ч.1 ст.19 вищевказаного закону вказується, що річна орендна плата за користування цілісним майновим комплексом не може перевищувати 10 відсотків вартості орендованого майна. Тільки у разі визначення орендаря на конкурсних засадах згідно з Порядком проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 3 вересня 1999 р., умовами конкурсу може бути передбачено більший розмір орендної плати. Якщо транспортні засоби входять в структуру майнового комплексу, стосовно них це положення також буде розповсюджуватись, хоч, як було зазначено, щодо рухомого майна встановлено інший принцип визначення розміру орендної плати.
Врегулювання в законодавчому порядку розміру орендної плати є ознакою її стабільності.
Поряд з цим ч.4 ст.762 ЦК та ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” визначено випадки, коли допускається зменшення орендної плати та підстави таких змін. Зокрема ст. 21 вказаного закону визначає підставою зміни орендної плати в бік її зменшення погодження сторін. За вимогою однієї з сторін плата може бути зменшена в окремих випадках – у разі змін цін і тарифів та в інших випадках, передбачених законодавчими актами України. Також оренда може вимагати відповідного зменшення орендної плати, якщо змінилися умови господарювання, передбачені договором, або істотно погіршився стан об’єкта оренди з незалежних від нього обставин. Отже, настання наведених випадків є приводом для зменшення орендної плати. Але слід зауважити, що в ст.21 вказаного закону підставою для цього є звернення однієї з сторін з відповідною вимогою. Якщо подібної вимоги не буде, припускається, що сторони згодні з відповідними обставинами і розмір орендної плати змінам не підлягає.
Крім того, зміни цін і тарифів тільки тоді можуть стати приводом для зменшення орендної плати, коли її розмір на конкретний термін або перевищує, або поступається у відносних показниках тому розміру плати, який був затверджений на момент укладення договору.
Варто зауважити, що згадувана ст.19 ЗУ “Про оренду державного і комунального майна” покладає на орендаря обов’язок вносити орендну плату незалежно від результатів своєї господарської діяльності. Отже, орендар не може бути звільнений від обов’язку своєчасно вносити орендну плату навіть якщо використання орендованого майна не приносить прибутку.
Таким чином, орендар не може бути звільнений від внесення орендної плати з причини неприбутковості його господарської діяльності, тому що цей обов’язок встановлений законом незалежно від будь-яких обставин
З урахуванням вищевказаного можна визнати орендну плату як частину прибутку, який може бути отриманий орендарем від використання орендованого транспортного засобу.
До складу плати за користування транспортним засобом не входить плата за послуги, які згідно з договором найму (оренди) транспортного засобу зобов’язується надати наймодавець (орендодавець), і видатки на утримання майна. Наприклад, в обов’язки наймодавця (орендодавця) входить проведення капітального ремонту майна (ч.2 ст.776 ЦК). Тобто, інші послуги наймодавця (орендодавця), якщо вони передбачені договором, наймач (орендар) сплачує окремо.
Згідно з ч.2 с. 762 ЦК та ст. 20 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” плата може бути виражена в грошовій, натуральній або натурально-грошовій формі. На підставі принципу вільного волевиявлення вибір форми плати ставиться в залежність від специфіки виробничої діяльності наймача (орендаря), але встановлюється за згодою сторін.
Плата за договором найму (оренди) транспортних засобів виконує певні функції. По-перше, вона є способом відшкодування витрат наймодавця (орендодавця) на придбання відповідного майна та компенсації не отриманих прибутків через неможливість самостійно використовувати транспортний засіб в господарській діяльності. З урахуванням особистої зацікавленості наймодавця (орендодавця) у визначенні найбільш вигідного для нього розміру платежів плата повинна відображати дійсну вартість найму оренди транспортного засобу.
Крім того, орендна плата є стимулюючим чинником стосовно як наймодавця (орендодавця), так і наймача (орендаря). Щодо наймодавця (орендодавця), то його зацікавленість визначається отриманням частини прибутку наймача (орендаря) від використання орендованого транспортного засобу. На наймача (орендаря) внесення плати також чинить стимулюючий вплив, оскільки він змушений шукати шляхи ефективної експлуатації транспортного засобу в господарському обігу, забезпечення його зберігання. Однак, уявляється, що для збереження взаємної зацікавленості суб’єктам договору оренди транспортних засобів слід дотримуватись умов правильного розрахунку плати та своєчасного її перегляду.

4. Сторони договору найму (оренди) транспортного засобу

Сторонами договору найму (оренди) транспортного засобів є наймодавець (орендодавець та наймач (орендатор). На їх правове становище та можливість участі у певних відносинах впливають загальні правила про договір найму (оренди) та спеціальні правила що врегульовують використання транспортних засобів та зокрема перевезення, про що говорилось вище.
На спеціальні вимоги до сторін договору найму (оренди) транспортного засобу впливає специфіка його використання, та можливість віднесення діяльності з використання, зберігання транспортних засобів як джерела підвищеної небезпеки. Використання простих транспортних засобів: велосипедів, прогулянкових човнів не можуть становити значної загрози і не потребують особливої кваліфікації для осіб, які здійснюють їх використання та управляють ними. Інша справа стосовно складних та швидкісних транспортних засобів, та особливо тих використання яких повинно здійснюватися із дотриманням імперативних вимог чинного законодавства щодо дозволу (ліцензування) та правил використання транспортних коридорів. Звідси ті особи, які використовують транспортні засоби повинні мати відповідні дозволи на їх експлуатацію (повітряний транспорт), мати достатню кваліфікацію персонал та інфраструктуру для обслуговування транспортних засобів.
Сторонами договору найму (оренди) транспортних засобів, за загальним правилом можуть бути будь-які суб’єкти цивільних правовідносин. Законодавство не містить спеціальних норм, які обмежують або збільшують потенційно можливу кількість учасників. Таким чином, згідно зі ст. 2 ЦК України, ними можуть виступати фізичні особи, в тому числі приватні підприємці, юридичні особи всіх організаційно-правових форм, також держава в особі відповідних установ. Проте наймодавцем може бути власник або уповноважена ним особа, якщо законом не визначене інше.
До наймача (орендаря) транспортного засобу, або екіпажу, законодавець ставить спеціальні вимоги, враховуючи специфіку – використання транспортного засобів визнано джерелом підвищеної безпеки. Перш за все це вимога ідентифікації особи, яка здійснює керування транспортним засобом. Тому для укладення такого договору повинен бути поданий документ який посвідчує особу. Проте чинне законодавство не передбачає вилучення таких документів як їх застави, що досить часто практикується при прокаті.
Для нього є необхідним наявність офіційно отриманого дозволу, який має вигляд сертифікату, реєстраційного свідоцтва або посвідчення на управління та технічну експлуатацію транспортного засобу, ліцензію на заняття відповідною підприємницькою діяльністю, що включає комерційну експлуатацію транспортного засобу (якщо це договір оренди).
Зокрема, при визначенні поняття оренди в ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” акцент ставиться на підприємницький характер орендних відносин. Крім того, згідно з п.1 ст.6 вказаного закону особа, яка бажає отримати майно у володіння та користування за договором оренди, зобов’язана зареєструватись як суб’єкт підприємницької діяльності. В силу вимоги цієї норми орендар завжди є суб’єктом підприємницької діяльності, тобто, договір оренди транспортного засобу можна віднести до категорії підприємницьких договорів.
Наймодавцями (орендодавцями) можуть бути як самі власники транспортних засобів, так і особи, які уповноважені власниками або законом на укладення відповідних договорів оренди транспортних засобів.
При переданні в найм (оренду) транспортних засобів, що відносяться до державної або комунальної власності, наймодавцями (орендодавцями) виступають спеціально уповноважені органи, державні та комунальні установи.
Особливий правовий статус мають керівник екіпажу (капітан судна) та “розпорядника”, оперативного керівника (менеджера) по використанню транспортного засобу. Розпорядник призначається за наявністю декількох титульних володільців (як правило, власників). Обсяг його повноважень визначається за загальними правилами, закріпленими в законодавстві, загальним рішенням співвласників транспортного засобу або законом. Права та обов’язки керівника екіпажу, як правило, визначені нормами законів. Якщо керівник екіпажу здійснює управління та технічну експлуатацію, то розпорядник здійснює саме реалізацію виробничої експлуатації транспортного засобу.
За загальним правилом, розпорядник, також як і керівник екіпажу, не наділяється правом здавати відповідний транспортний засіб в найм (оренду).
Права та обов’язки сторін.
Наймодавець (орендодавець) зобов’язаний :
передати у користування іншій стороні транспортний засіб негайно або у термін, встановлений договором;
передати транспортний засіб у стані, що відповідає умовам договору та призначенню транспортного засобу за визначеною адресою;
проводити за свій рахунок капітальний ремонт переданого транспортного засобу, якщо інше не передбачається договором
надавати консультативну допомогу щодо експлуатації транспортного засобу
якщо договором передбачається надання послуг по управлінню та технічній експлуатації, наймодавець (орендодавець) зобов’язаний також надати відповідний склад екіпажу транспортного засобу;
здійснювати страхування транспортного засобу.
Наймач (орендар) зобов’язаний:
прийняти переданий транспортний засіб та використовувати його за призначенням;
якщо договір не передбачає послуг по управлінню та технічній експлуатації – здійснювати ці повноваження власними силами;
підтримувати транспортний засіб у належному у належному технічному стані;
здійснювати у міру необхідності (або згідно кількості та строкам, вказаним в договорі) профілактичні та поточні ремонти;
нести витрати щодо утримання транспортного засобу, в тому числі сплачувати податки та інші платежі;
своєчасно вносити плату;
після закінчення строку договору повернути транспортний засіб у стані не гіршому, ніж на момент його приймання, з урахуванням нормального амортизаційного зносу, за визначеною адресою.
Наймодавець (орендодавець) має право:
здійснювати контроль за забезпеченням збереження транспортного засобу та його належною експлуатацією, а також за його якісним станом.
Наймач (орендар) має право:
самостійно здійснювати використання транспортного засобу в своїй діяльності;
без згоди наймодавця (орендаря) від власного імені укладати договори перевезення та інші договори згідно призначенню транспортного засобу, а також здавати транспортний засіб у піднайм ( суборенду).
Відповідальність сторін за договором найму транспортних засобів тісно зв’язана із загальними правилами про відповідальність за договором найму (оренди) та порушеннями його сторонами своїх зобов’язань.

Контрольні питання:
Поняття та юридична природа договору найму транспортних засобів.
Характеристика договору найму транспортних засобів.
Предмет договору найму транспортних засобів.
Види договору найму транспортних засобів.
Форма договору найму транспортних засобів.
Сторони договору найму транспортних засобів: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору найму транспортних засобів.
Забезпечення виконання договору найму транспортних засобів.
Відповідальність сторін у договорі найму транспортних засобів.





























Лекція 23. Договір лізингу Борисова В.І.

План:
Загальні положення про лізинг.
Фінансовий лізинг.

Нормативні акти: ЦК від 16 січня 2003р. // Від. Верх. Ради України. 2003. - № 40-44. Ст.356; ГК від 16 січня 2003р. // Від. Верх. Ради України. – 2003. - №18-22. – Ст.144; КТМ України від 23 травня 1995р. №176/95-ВР // Від. Верх. Ради України. 1995. № . Ст. ; ЗУ “Про лізинг” від 16 грудня 1997р. // Від. Верх. Ради України, 1998. - №16. – Ст.68/, діє в редакції від 11 грудня 2003р. і називається Законом України “Про фінансовий лізинг” // Урядовий кур’єр. – 16.01.2004р. - №8, стор. 10; ЗУ “Про інвестиційну діяльність” // Від. Верх. Ради України. – 1991. - №47. – Ст.646; Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, яка укладена в Отаві 28 травня 1988р. ЗУ «Про приєднання України до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг” від 11 січня 2006 р. №3301-ІУ /УК. 2006. №49.
Література: 1. Бойчук Р.П. Лизинг. Экономико-правовая сущность //Бизнес-Информ. 1993, №16. – С.7-10. 2. Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование и практика. М., 1996. 3. Н.Р. Кравчук. Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового регулирования. Актуальные проблемы гражданского права. /Под ред. С.С. Алексеева: Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2000. С.220-223; І.Є. Якубовський. Договір фінансового лізингу. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – Львів, 2003.
Ключова термінологія: Лізинг; прямий лізинг; непрямий лізинг; фінансовий лізинг; договір лізингу; лізингодавець, лізингоодержувач, покупець (постачальник); сублізинг.

1. Загальні положення про лізинг

“Лізинг” (англ. – lease, leasing, to lease) означає оренду, найм. Лізингові угоди були відомі ще з часів існування древньої держави шумерів, а сама ідея лізингу знайшла своє обґрунтування в трактаті Аристотеля “Багатство перебуває в користуванні, а не у праві власності”. Між тим вважається, що термін “лізинг” увійшов в уживання в останню чверть Х1Х століття, коли телефонна компанія “Белл” прийняла рішення не продавати свої телефонні апарати, а здавати їх в оренду. В сучасних умовах лізинг розглядається як один з способів фінансування виробництва.
В Україні лізинг почав застосовувався на практиці раніше ніж сформувалося спеціальне законодавства. Вперше термін “лізинг” було запроваджено у ЗУ “Про банки і банківську діяльність” від 20.03.1991р., яким до банківських операцій було віднесено і таку операцію, як придбання за власні кошти засобів виробництва для передачі їх в оренду (лізинг). Але тільки після Розпорядження КМ України від 03.02.1995р. “Про склад міжвідомчої комісії з питань підготовки проектів законодавчих та інших нормативних актів, спрямованих на забезпечення подальшого впровадження лізингу у господарські відносини” почали прийматися окремі нормативно-правові акти, зокрема Розпорядження КМ України від 21.11 1995р. “Про проведення сільськогосподарськими товаровиробниками розрахунків за поставлені на умовах лізингу трактори”, Наказ ФДМ України від 12.11.1996р. “Про забезпечення розвитку і регулювання лізингу”, Наказ Міністерства аграрної політики України від 02.09.1997р. “Про створення державного підприємства “Агролізинг”, Постанова КМ України від 18.09.1997р. “Про створення державного лізингового фонду для технічного переоснащення сільського господарства” та від 16.10.1997р. “Про лізингову компанію “Украгромашінвест” тощо.
16 грудня 1997р. прийнято ЗУ “Про лізинг”, який вперше визначає лізинг як підприємницьку діяльність, що спрямована на інвестування власних та залучених фінансових коштів і полягає в наданні лізингодавцем у виключне користування на визначений строк лізингоодержувачу майна, що є власністю лізингодавця або набувається ним у власність за дорученням і погодженням з лізингоодержувачем у відповідного продавця майна за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів. Закон закріпив види лізингу (фінансовий та оперативний) і його форми – зворотний, пайовий та міжнародний. Зворотний лізинг визначався як договір, що передбачав набуття лізингодавцем майна у власника і передачу цього майна йому у лізинг. Пайовий лізинг передбачав здійснення лізингу за участю суб’єктів лізингу на основі укладення багатостороннього договору та залучення одного або кількох кредиторів, що брали участь у здійсненні лізингу, інвестуючи свої кошти. Міжнародним вважався лізинг, що здійснювався суб’єктами, що перебували під юрисдикцією різних держав, або в разі якщо майно чи платежі перетинали державний кордон. Фінансовий лізинг – вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.
На сьогодні вказаний Закон діє в редакції від 11 грудня 2003р. як ЗУ “Про фінансовий лізинг” (далі – Закон) і визначає загальні правові та економічні засади фінансового лізингу. З прийняттям нового ЦК договір лізингу отримав регламентацію в §6 глави 58 (статті 806-809). Визначення лізингу містить і ст.292 ГК України (далі – ГК). Порядок реєстрації договорів лізингу затверджений постановою КМ України від 16 червня 1998р.
Відповідно до ч.1 ст.806 ЦК за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).
Законодавець відніс договір лізингу до такого типу договорів, як договір найму (оренди), виходячи з їх однакової правової спрямованості (системної ознаки) – оплатної передача майна у користування. Саме тому до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених §6 глави 58 та законом (ч.2 ст.806 ЦК). Наприклад, у разі переходу права власності на предмет лізингу від лізингодавця до іншої особи відповідні його права та обов’язки за договором лізингу переходять до нового власника предмета лізингу.
Між тим лізинг, незалежно від того, який його вид або форма мається на увазі, - самостійний вид договору найму (оренди), бо має специфічні ознаки, що і потребує його спеціального врегулювання. Перш за все до таких ознак слід віднести предмет договору. Якщо, за правилом, предметом договору найму (оренди) може бути будь-яка неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками, а також майнові права, предметом договору лізингу останні бути не можуть, а що стосується майна, то ним може бути тільки майно, що віднесене до основних фондів. При цьому предметом договору не можуть бути земельні ділянки та інші природні об’єкти, а також інші речі, встановлені законом (ст.807 ЦК). Якщо ж казати про фінансовий лізинг, то це не тільки особливість предмету, а й особливість суб’єктного складу, розподілу прав, обов’язків та ризиків між лізингодавцем, лізингоодержувачем і постачальником (продавцем), особливість умов договору, на яких ми зупинимося пізніше.
В легальному визначенні, що дається в ЦК, передбачено існування двох видів лізингу – прямого та непрямого, хоча допускається існування окремих видів і форм лізингу, особливості яких встановлюються законом (ч.3 ст.806). Відповідно із ст.806 ЦК, якщо лізингодавець передає або зобов’язується передати лізингоодержувачу у користування майно, що йому належить на праві власності і було ним набуте без попередньої домовленості із лізингоодержувачем – це прямий лізинг. Якщо ж лізингодавець спеціально придбаває у продавця (постачальника) майно відповідно до специфікацій та умов лізингоодержувача це – непрямий лізинг. Але чи свідчить це про те, що поряд з прямим і непрямим існує і такий вид лізингу, як фінансовий?
Порівняння визначення фінансового лізингу, що дається у ч.2 ст.1 Закону, відповідно до якого за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов’язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі), і визначення непрямого лізингу, що дається у ч.1 ст.806 ЦК, приводить до висновку, що вони в цілому збігаються, а звідси випливає, що непрямий і фінансовий лізинг слід вважати тотожними. На цей висновок не може вплинути навіть те, що у визначенні непрямого лізингу не міститься вказівки на конкретний строк, на який він повинен бути укладеним.
Саме у випадку фінансового (непрямого) лізингу до відносин, що виникають, застосовуються положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не буде встановлено спеціальним законом (абз.2 ч.2 ст.806 ЦК).
Що стосується прямого лізингу, то його визначення, на перший погляд, за винятком назви сторін співпадає з визначенням договору найма (оренди) майна. Але це не так, бо законодавець не просто змінив назву сторін, він ще уточнив, що лізингодавець передає або зобов’язується передати лізингоодержувачу у користування на певний строк не будь-яке майно, що йому на цей час непотрібно, а майно, яке відповідно до законодавства відноситься до основних фондів, і яке було заздалегідь придбано з метою укладення у майбутньому з контрагентом саме договору лізингу. Таким чином, можна стверджувати, що поняття прямого лізингу збігається з поняттям оперативного лізингу, яке раніше давалося в ЗУ “Про лізинг”, відповідно до ст.2 якого оперативний лізинг так і називався - договір прямого лізингу, відповідно до якого лізингоодержувачу передавалося в користування майно (предмет лізингу), яке підлягало обов’язковому поверненню лізингодавцеві після закінчення визначеного договором строку користування ним. В літературі до характерних ознак оперативного (прямого) лізингу відносять наступне: відносини за цим видом лізингу виникають між двома учасниками: власником майна – лізингодавцем, у ролі якого частіше за все виступає спеціалізована лізингова компанія, і лізингоодержувачем; лізингова компанія не тільки повинна знати ринкову кон'юнктуру, але й мати спеціальну базу для надання лізингоодержувачу додаткових послуг, а саме ремонт обладнання, його обслуговування, страхування (витрати на ці послугу входять до орендної плати); строк договору значно менший строку фізичного зносу майна, а договір може у будь-який час розірваний лізингоодержувачем; ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження предмета договору несе лізингодавець тощо.
Відповідно із ЦК договір лізингу сконструйовано законодавцем таким чином, що незалежно від виду (прямий, непрямий) він може бути як реальним, коли для його укладення необхідно передання лізингодавцем лізингоодержувачу предмету лізингу, так і консенсуальним, коли договір укладається в момент досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами. Між тим існування договору непрямого (фінансового) лізингу в якості реального договору викликає заперечення, що підтверджується і визначенням фінансового лізингу, сутність якого полягає в тому, що лізингодавець зобов’язується набути відповідно до специфікацій та умов лізингоодержувача у власність річ у продавця, а вже потім передати її лізингоодержувачу у користування. Тобто в цьому випадку передача речі в момент укладення договору взагалі неможлива. Саме тому непрямий (фінансовий) лізинг слід вважати завжди консенсуальним договором.
Договір лізингу завжди оплатний договір.
До істотних умов договору лізингу відноситься умова про предмет договору, ціну та строк передачі майна лізингоодержувачу. Саме тому до договору лізингу не застосовується положення ч.2 ст. 763 ЦК, відповідно з якою, якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначений строк.
Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу з моменту передачі його лізингоодержувачу несе останній, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.809 ЦК, ч.1 ст.13 Закону). Однак, якщо лізингодавець або продавець (постачальник) прострочили передання предмета договору лізингу лізингоодержувачу або лізингоодержувач прострочив повернення предмета договору лізингу лізингодавцю, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження несе сторона, яка прострочила (ч.2 ст.809 ЦК). Відповідно ж до договору найму (оренди) ризик традиційно несе власник речі, тобто наймодавець.

2. Фінансовий лізинг

Відносини, що виникають у зв’язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями ЦК про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей Закону України “Про фінансовий лізинг”.
Закон відносить до суб’єктів лізингу трьох осіб: лізингодавця, лізингоодержувача та продавця (постачальника), самі ж лізингові відносини опосередковуються двома договорами: власне договором фінансового лізингу, який укладається між лізингодавцем і лізингоодержувачем, та договором купівлі-продажу, який укладається лізингодавцем з продавцем (постачальником) майна на підставі та на виконання договору лізингу. Договір фінансового лізингу не перетворює у трьохсторонній правочин навіть те, що лізингоодержувач при укладенні договору фінансового лізингу вказує на конкретну особу – продавця (постачальника), у якого лізингодавець має придбати майно.
На відміну від ЦК, який не уточнює, хто може виступати у ролі лізингодавця (ч.1 ст.806), Закон передбачає, що це може бути тільки юридична особа. А, виходячи з того, що фінансовий лізинг - фінансова послуга, лізингодавцем може бути юридична особа-суб(єкт підприємницької діяльності, яка набула статусу фінансової установи, відповідно до чинного законодавства внесена до відповідного реєстру і надає одну чи декілька фінансових послуг. Це стосується лізингових компаній, хоча право здійснювати лізингові операції мають також і банки. Звідси можна вважати, що діяльність лізингодавця є підприємницькою, а договір фінансового лізингу відноситься до підприємницьких договорів. Особливістю цього договору є також і те, що на момент його укладання лізингодавець, на відміну від орендодавця в договорах найму (оренди), а також лізингодавця в договорі оперативного (прямого) лізингу, ще не володіє правом власності на річ, яку він повинен передати в користування лізингоодержувачу.
На стороні лізингоодержувача може виступати фізична або юридична особа, яка отримує право володіння та користування предметом лізингу від лізингодавця. Закон надає можливість лізингоодержувачу або вказувати на продавця (постачальника) речі, яку слід придбати для передачі у лізинг, або встановити у договорі специфікацію предмета лізингу і доручити вибір продавця (постачальника) самому лізингодавцю.
Продавцем (постачальником) виступає фізична або юридична особа, в якої лізингодавець набуває річ, що буде передана як предмет лізингу лізингоодержувачу.
Закон передбачив, що суб’єктами фінансового лізингу можуть бути і інші юридичні або фізичні особи, які є сторонами багатостороннього договору лізингу, а це означає, що договір фінансового лізингу може існувати в такій формі, як пайовий лізинг.

3.Зміст договору лізингу

До істотних умов договору фінансового лізингу відносяться предмет, строк договору, лізингові платежі, а також інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно із чинним законодавством до предмету договору фінансового лізингу пред’являються загальні вимоги (ст.807 ЦК, ч.1 ст.3 Закону). Між тим вказаний договір укладається відносно речі, яку лізингодавець тільки має придбати у власність для наступної передачі її лізингоодержувачу. Ця річ повинна відповідати встановленим лізингоодержувачем специфікаціям та умовам, тобто родовим ознакам, і тільки після її придбання вона стає індивідуально визначеною. Для договору найму (оренди), включаючи і такий його різновид, як оперативний (прямий) лізинг, характерним є встановлення відносин між сторонами з приводу тимчасового оплатного користування наймачем (лізингоодержувачем) індивідуально визначеною річчю, що вже належить наймодавцю (лізингодавцю) на праві власності на момент укладення договору.
Предметом договору фінансового лізингу не можуть бути єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (ч.2 ст.3 Закону). Деякі з правників вважають, що вказана в Законі заборона суперечить встановленому ЦК правовому режиму цього об(єкта, бо договір лізингу – вид договору найму, а відповідно до ч.4 ст.191 ЦК підприємство як єдиний майновий комплекс може бути об(єктом правочинів, включаючи і договір найму (оренди). Навряд чи з цим можна погодитись, бо лізинг – самостійний вид договору найму (оренди) саме тому, що має певні особливості, які стосуються, як вже вказувалося раніше, перш за все, предмету цього договору. Так, Закон передбачає, що майно, яке перебуває в державній або комунальній власності, та щодо якого відсутня заборона передачі в користування, може бути передано в фінансовий лізинг (ч.3 ст.3). Крім цього предмет лізингу не може бути конфісковано, на нього не може бути накладено арешт у зв’язку з будь-якими діями або бездіяльністю лізингоодержувача (ч.3 ст.8). Тож предмет д.л. –неспоживча річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно законодавством до основних фондів. Не можуть бути пл. Земельні ділянки та інші природні об’єкти, єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлених структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці.
Строк договору лізингу, як вже зазначалося, визначається сторонами договору, але при фінансовому лізингу він ні в якому разі не може бути меншим одного року.
Лізингові платежі можуть включати: суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу; платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно; компенсацію відсотків за кредитом; інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору. Порядок сплати лізингових платежів встановлюється договором (ст.16 Закону).
Виходячи з загальних положень вчення про договір, істотними будуть вважатися також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч.1 ст.638 ЦК; ч.2 ст.6 Закону).
Форма договору. Договір фінансового лізингу має бути укладений в письмовій формі (ст.6 Закону).
Зміст договору фінансового лізингу, як і будь-якого іншого договору складають права та обов’язки суб’єктів лізингових відносин.
Права та обов(язки лізингодавця. Лізингодавець має право:
- інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені та позичкові кошти. Якщо предмет лізингу буде придбаватися за рахунок коштів, отриманих в кредит, лізингові платежі можуть включати компенсацію відсотків за цим кредитом (п. в ч.2 ст.16 Закону). В зв’язку з цим доцільно зупинитися на визначенні лізингу, що дається в ГК (ст.292), відповідно до якої лізинг – це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майно, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів. Аналіз цього визначення дає змогу прийти до висновку, що лізинг – це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, а це означає заборону на інвестування в предмет лізингу позичкових коштів, що входить у протиріччя з ЗУ “Про фінансовий лізинг” та ЗУ “Про інвестиційну діяльність” (ст.5), положення яких дозволяють це робити, розрізняючи власні, позичкові і залучені кошти;
- здійснювати перевірки дотримання лізингоодержувачем умов користування предметом лізингу та його утримання;
- стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- дати згоду лізингоодержувачу на передачу останнім третій особі предмету лізингу у сублізинг. Відповідно із Законом сублізинг – це вид піднайму предмета лізингу, у відповідності з яким лізингоодержувач передає третім особам (лізингоодержувачам за договором сублізингу) у користування за плату на погоджений строк відповідно до умов договору сублізингу предмет лізингу, отриманий раніше від лізингодавця за договором лізингу. До договору сублізингу застосовуються положення про договір лізингу, якщо інше не передбачено договором лізингу. В зв’язку з цим звертає на себе неузгодженість положень Закону і ст.292 ГК, відповідно із якою майно передається у виключне користування лізингоодержувачу, чим фактично забороняється сублізинг;
- дати згоду на поліпшення предмета лізингу;
- вимагати повернення предмета лізингу та виконання грошових зобов’язань за договором сублізингу безпосередньо йому в разі невиконання чи прострочення виконання грошових зобов’язань лізингоодержувачем за договором лізингу;
- відмовитися від договору у випадках, передбачених договором або законом. Так, лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмету лізингу від лізингоодержувача в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів (ч.2 ст.7 Закону). Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому ЗУ “Про виконавче провадження”. Відмова від договору є вчиненою з моменту, коли лізингоодержувач довідався або міг довідатися про таку відмову;
- вимагати розірвання договору, зокрема у разі істотного порушення договору лізингоодержувачем та повернення предмету лізингу;
- вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків відповідно до закону та договору.
Лізингодавець зобов’язаний:
- укласти з продавцем (постачальником) договір купівлі-продажу (поставки) майна, попередивши останнього про те, що майно передбачається для передачі в лізинг конкретному лізингоодержувачу. Хоча обов’язок попередження продавця прямо не встановлений законом, він витікає із суті лізингових відносин, бо продавець (постачальник) безпосередньо або солідарно з лізингодавцем несе відповідальність перед лізингоодержувачем за порушення зобов’язання щодо якості, комплектності, справності предмета договору лізингу (ст.808 ЦК), тобто за законом на лізингоодержувача переходять права вимог за договором купівлі-продажу предмету лізингу. Продавець (постачальник) також несе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета лізингу у випадку прострочення передачі предмета лізингу лізингоодержувачу, якщо це передбачено в договорі, лізингу (ст.809 ЦК);
- передати предмет лізингу лізингоодержувачу, якщо інше не витікає з договору (ч.2 ст.809 ЦК), у передбачені договором строки, у стані, що відповідає його призначенню та умовам договору;
- попередити лізингоодежувача про відомі йому особливі властивості та недоліки предмета лізингу, що можуть становити небезпеку для життя, здоров'я, майна лізингоодержувача чи інших осіб або призводити до пошкодження самого предмета лізингу під час користування ним;
- відповідно до умов договору своєчасно та у повному обсязі виконувати зобов’язання щодо утримання предмета лізингу;
- відшкодувати лізингодержувачу витрати на поліпшення предмета лізингу, на його утримання або усунення недоліків у порядку та випадках, передбачених договором та/або законом;
- прийняти предмет лізингу в разі дострокового розірвання договору лізингу або в разі закінчення строку користування предметом лізингу;
Права та обов’язки лізингоодержувача. Лізингоодержувач має право:
- обирати предмет лізингу та продавця або встановлювати специфікацію предмета лізингу і доручити вибір лізингодавцю;
- відмовитись від прийняття предмета лізингу, який не відповідає його призначенню та/або умовам договору, специфікаціям;
- з дозволу лізингодавця поліпшити річ, яка є предметом договору лізингу. У цьому разі лізингоодержувач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості у рахунок лізингових платежів, а якщо поліпшення речі зроблено без дозволу лізингодавця - на вилучення здійснених ним поліпшень за умови, якщо такі поліпшення можуть бути відділені від предмета лізингу без шкоди для нього;
- за згодою лізингодавця передавати предмет лізингу у сублізинг третім особам;
- вимагати розірвання договору лізингу або відмовитися від нього у передбачених законом та договором лізингу випадках. Так, лізингоодержувач має право відмовитися від договору лізингу, письмово повідомивши про це лізингодавця, у разі якщо прострочення передачі предмета лізингу становить більше 30 днів, за умови, що договором не передбачено іншого строку (ч.1 ст.7 Закону);
- вимагати від лізингодавця відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням умов договору лізингу. Зокрема він має право на повернення тих платежів, що були сплачені лізингодавцю, який прострочив передачу предмету лізингу;
- вимагати, у тому числі й від лізингодавця, усунення будь-яких порушень його прав на предмет лізингу.
Лізингоодержувач зобов'язаний:
- прийняти предмет лізингу та користуватися ним відповідно до його призначення та умов договору;
- страхувати предмет лізингу та пов’язані з виконанням договору ризики, якщо їх обов’язковість встановлена законом або договором;
- своєчасно та у повному обсязі виконувати зобов’язання щодо утримання предмета лізингу (нести витрати, пов’язані з його експлуатацією, технічним обслуговуванням, ремонтом), якщо інше не встановлено договором або законом. Законом дозволяється умови ремонту і технічного обслуговування предмета лізингу визначати в окремому договорі;
- своєчасно сплачувати лізингові платежі;
- надавати лізингодавцеві доступ до предмета лізингу і забезпечувати можливість здійснення перевірки умов його використання та утримання;
- письмово повідомляти лізингодавця, а в гарантійний строк і продавця предмета лізингу про всі випадки виявлення несправностей предмета лізингу, його поломок або збоїв у роботі;
- негайно, але у будь-якому разі не пізніше другого робочого дня після дня настання певних подій, якщо інше не встановлено договором, письмово повідомляти лізингодавця: про порушення строків проведення або не проведення поточного чи сезонного технічного обслуговування та про будь-які інші обставини, що можуть негативно позначитися на стані предмета лізингу;
- у разі закінчення строку договору лізингу, а також у разі дострокового розірвання цього договору та в інших випадках дострокового повернення предмета лізингу - повернути предмет лізингу у стані, в якому його було прийнято у володіння, з урахуванням нормального зносу, або у стані, обумовленому договором.
Аналіз положень ЦК та Закону дає можливість прийти до висновку, що вони не розглядають договір фінансового лізингу в якості підстави виникнення права власності на предмет лізингу у лізингоодержувача, як це передбачалося раніше діючим ЗУ “Про лізинг”, відповідно із ст.4 якої об’єкт лізингу після закінчення строку договору переходив у власність лізингоодержувача або викуповувався ним за залишковою вартістю. До речі це положення зберігається і на сьогодні в ЗУ “Про оподаткування прибутку підприємств”, який розглядає фінансовий лізинг як обов’язкову підставу передачі права власності на основні фонди від орендодавця до орендаря (п. 1.18.2 ст.1). Навпаки, закріплення обов’язку лізингоодержувача повернути предмет лізингу у разі закінчення строку лізингу (п.7 ч.2 ст.11 Закону) та обов’язку лізингодавця прийняти предмет лізингу в разі закінчення строку користування предметом лізингу (а.5 ч.2 ст.10 Закону) свідчить про те, що лізингоодержувач не стає власником предмету лізингу. Це може статися на іншій підставі. Так, відповідно із ч.2 ст.8 Закону перехід права власності на предмет лізингу може відбутися на підставі укладеного між сторонами договору купівлі-продажу предмету лізингу. В даному випадку мова йде про новацію (ч.2 ст.604 ЦК), тобто зобов’язання, що витікають з договору купівлі-продажу, припиняють зобов’язання, що витікають з договору фінансового лізингу, а право власності переходить до лізингоодержувача в разі та з моменту сплати ним визначеної договором ціни, якщо інше не передбачено цим договором.

Контрольні питання:
Що таке лізинг?
Цим відрізняється договір лізингу від договору найму (оренди)?
Які види та форми лізингу передбачаються чинним законодавством?
Що таке фінансовий лізинг? Дати його правову характеристику.
Які істотні умови договору фінансового лізингу?
Які права та обов’язки за договором фінансового лізингу має лізингодавець?
Назвіть права та обов’язки лізингоодержувача за договором фінансового лізингу.
Чи можна вважати договір фінансового лізингу підставою виникнення у лізингоодержувача права власності на предмет договору лізингу?
Які неузгодженості вбачаються між ЦК, ГК та Законом України “Про фінансовий лізинг”?


































Лекція 24. Найм (оренда) житла Шишка Р.Б., Шишка О.Р.

План:
Поняття договору найму (оренди) житла та його характеристика.
Види договору договору найму (оренди) житла.
Сторони договору найму (оренди) житла та їх правове становище.
Зміст договору найму (оренди) житла
Укладення договору найму (оренди) житла
Виконання договору найму (оренди) житла.
Відповідальність сторін за договором договору найму (оренди) житла

Нормативні акти: Конституція України, Глава 59 ЦК України, ЖК України, ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” від 12 січня 2006 р. №3334-ІУ // УК. – 2006. - № 132, Орієнтир. – 24 ’2006; ЗУ „Про приватизацію державного житлового фонду”, ЗУ „Про житлово-комунальні послуги” , ЗУ „Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”, Постанова ПВСУ №2 від 12.04.1985 із змінами ППВСУ 2 від 10.03.89, №13 від 25.12.92 р. та№15 від 25.05.98 „Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України”, Про затвердження Положення про порядок оренди та оплати орендної жилої площі в Прикордонних військах України. Затверджено наказом Держкомкордону від 25 липня 1996 р. N 341,
Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. С.380- 436., Бондар В.Я. Договір найму житла: автореф. дис...... канд.. юрид. наук. К.: 2001., Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с.
Галянтич М.К. Правові питання користування житлом. – К.: НДІ приватного права та підприємництва. – 2006. 44 с., Галянтич М.К. теоретико-правові засади реалізації житлових прав громадян в умовах ринкових перетворень: Монографія. К.; Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва. 2006. 512 с., Житлове право України Навч. посіб. /М.К.Галянтич, Г.І.Коваленко. –К.: Юрінком Інтер, 2002. 480с., Житлове законодавство України: стан та шляхи удосконалення: Монографія / За заг. ред. М.К.галянтича. К.: КВІЦ, 2006. – 564 с., Мічурін Є.О.Правочини із житлом: Науково-практичний посібник. Видання третє, перероблене та доповнене Х.: Юр світ. -2007. – 536 с.,
Ключові слова: житловий фонд, житло, будинок, квартира, кімната, ліжкомісце, право на житло, договір найму (оренди) житла, наймодавець, наймач, квартирна плата, комунальні платежі,

1. Поняття договору найму (оренди) житла та його характеристика

При визначенні поняття договору найму житлового приміщення слід мати на увазі, що він – юридичне закріплення економічних відносин з використання майна власником іншою особою за плату. Тут йдеться про економічні чинники фізичного та морального старіння, збереження майна, отримання від такого специфічного майна як житло прибутку через передачу його у найм (оренду). Крім того, при так званому свійському найму житла (передання його у користування родичам чи близьким знайомим) - передача тягаря власності житла.
Визначальним для розуміння цього договору є його комерційний чи принаймні платний характер. Відповідно це може бути різновид підприємництва з передання житла у найм, тимчасова вимушена за економічних складнощів передача житла в найм на час коли воно не потрібне власнику чи є його надлишки, зв’язане зі специфікою діяльності власника, коли його умовою є надання особам, наприклад студентам, житла у користування тощо. Так власники готелів передають житло в чисто комерційний найм. Інша справа коли надаються „кутки” студентам ВНЗ чи іншим особам.
З огляду на це відповідно до пп.1.18.5 ст. 1 ЗУ “Про оподаткування прибутку підприємств” оренда жилих приміщень  це господарська операція, яка передбачає надання житлового будинку або квартири її власником у користування іншій фізичній чи юридичній особі на визначений строк або безстроково, для нульового використання та за орендну плату. Крім того, згідно із пп. 9.1.2 п. 9.1 ст. 9 ЗУ “Про податок з доходів фізичних осіб” оподаткування доходу від надання нерухомості в оренду (суборенду), житловий найм (піднайм) провадиться податковим агентом при нарахуванні доходу від надання в оренду нерухомого майна іншого, ніж зазначене у підпункті 9.1.1 цього пункту (включаючи земельну ділянку, що знаходиться під таким нерухомим майном, чи присадибну ділянку).
ВНЗ, які мають власний житловий фонд передають його у найм своїм викладачам, аспірантам та студентам, а суб’єкти підприємництва, які зберегли власний житловий фонд – у найм своїм працівникам. У такому разі умовою надання такого житла у найм є знаходження працівника у трудових правовідносинах із власником майна чи навчання тощо. У свою чергу, надання житла є передумовою для укладення договору найму. Це стало особливо актуальним у великих містах України (Київ, Донецьк) де відчувається дефіцит кваліфікованої робочої сили.
Не виключена й передача житла у користування близьким родичам чи знайомим лише з умовою виплати комунальних платежів.
При тому відповідно до призначення цей договір опосередковує відносини іх забезпечення користування житлом та конституційного права на житло, але за метою – різні. Так, договір найму житла у приватному житловому фонді та соціальному дещо різні. Перше переслідує мету отримання прибутку від передачі майна у користування чи принаймні раціонального використання власності й відшкодування витрат на його утримання, а друге – забезпечення житлом, які потребують житла за встановленими нормами і визначеними законом підставами.
Як юридична дефініція поняття договору найму (оренди) житла є похідною категорією від поняття договору найму (оренди), що закріплене у ч.1 ст.759 ЦК України. При тому легальне визначення цього договору на є чи не найбільш стабільне та множинне за повторенням у актах цивільного законодавства (ч.1 ст.810 ЦК України, проект ЖК України, Типовий договір найму жилого приміщення) з певними відмінностями.
За ч. 1 ст. 810 ЦК України за договором найму (оренди) житла одна сторона – власник житла (наймодавець) передає, або зобов’язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.
Проект ЖК без надлишньої тавтології визначає договір найму житла як договір за яким наймодавець надав наймачеві та членам його сім’ї житло у безстрокове володіння та користування для постійного проживання. Проте це визначення має атавістичні прояви радянської конструкції безстрокового договору найму житла, що не припустимо в умовах ринкової економіки за якої власник багатоквартирного будинку чи готелю спеціалізується на підприємництві з надання житла у володіння та користування. Тому безстроковість прирікає сторони на постійні конфлікти на економічній основі: специфіка сучасної цінової політики з постійним зростанням цін на нерухомість та житло призводить до постійного збільшення квартирної плати та комунальних платежів. Якщо наймач не платіжеспроможний то це призведе до тупикових ситуацій. Тому конструкцій строкового договору є більш вигідна та прозора, надає сторонам договору гнучко реагувати на цінові коливання.
Крім того фраза для постійного проживання ставить поза рамками договору найму надання житла для тимчасового проживання в гуртожитках, готелях, мотелях, кемпінгах, санаторіях тощо. Можна погодитись, що деякі з них не мають на меті задоволення житлових потреб, а є допоміжними для інших, проте ми виходимо з того, що право на житло є основне (природне), а інші (право на відпочинок) у тому разі неможливі без права на житло.
У цій конструкції договір визначено як реальний, що робить неможливими чи юридично незначими попередні замовлення на житло, наприклад бронювання житла. Таке небезпечне формулювання може призвести до того, що власник житла навіть професійний наймодавець не буде зв’язаний договорами на майбутнє. Тож конструкція реально-консенсуального договору комерційного найму житла є більш вигіднішою.
Зважаючи на негативні риси легальних конструкцій та їх складний і тавтологічний характер ми можемо його визначити як договір за яким наймодавець передає, або зобов’язується передати наймачеві житло для проживання у ньому на певний строк за плату.
На юридичну характерику договору найму (оренди) житла впливає його спрямування на забезпечення природного права. Відповідно його елементи повинні бути більш стабільні та гарантовані у забезпеченні прав на житло. Наявність речових елементів передумовлює можливость передачі найманого за договором майнового найму житла у власність наймача (орендаря). Це власне сталося при приватизації житла та використовується при контрактній формі найму на роботу: за умовами контракту певний строк 5-10 років працівник користується житлом на праві найму, а у подальшому набуває на нього право власності.
За характеристики договірів договір найму (оренди) житла є: за загально класифікаційними ознаками: двостороннім, консенсуальним або реальним, оплатним.
Двосторонність договору найму (оренди) житла заснована на тому, що кожна із його сторін має юридичні обов'язки на стосовно іншої сторони і є боржником стосовно цієї сторони. В ньому одночасно є дві групи суб’єктивних прав та дві групи юридичних обов’язків: наймача (орендаря) та наймодавця (орендодавця). За такої конструкції він є синалагматичним: на стороні орендатора завжди є зустрічне виконання його зобов’язань зокрема зі господарського бережливого використання найманого житла та повернення його після закінчення строку дії договору орендодавцю, та періодичності сплати орендної плати.
Він за конструкцією ст.810 ЦК України може бути як консенсуальним, так і реальним. Консенсуальність відкриває можливості для застосування такого специфічного інституту житлового законодавства як бронювання. Цей договір як консенсуальним вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами. Коли людина бронює житло то вона погоджується на наперед відомих: вказаних у проспектах, рекламі чи інших матеріалах, визначених загальними умовами умовами.
Реальність договору найму зв’язана із передачею житла у користування наймачу. Це слугує чіткості визначення моменту настання правового зв’язку стосовно визначеного договором житла та охороні прав наймача.
Договір найму житла є оплатним, оскільки наймодавець за виконання своїх обов'язків з передачі майна у користування наймачеві повинен отримати від останнього зустрічне надання у вигляді внесення квартирної чи іншої плати. Така плата має бути грошовою. При тому вона визначається власником відповідно до виду, розміру, класу, благоустройства житла.
Договір найму (оренди) житла є строковим: житло передається у користування на обумовлений сторонами строк; після перебігу такого строку житло підлягає поверненню або договір може бути пролонгованим на наступний строк. Граничний строк визначається строком придатності чи експлуатації житла. При тому строковий характер договору найму житла слугує визначеності прав та особливо зміні ціни.
За функціональними ознаками договір найму (оренди) належить до договорів про передачу майна у користування. Наймач отримує лише право користування майном і тим задовольняє свої житлові потреби. Він ще йменується житловим договором.
Договір найму місця в гуртожитках, готелі є договором про приєднання, а договір найму житла в готелі – публічним.
За сферою регулювання відносин: цей договір може бути господарським і зокрема підприємницьким.

2. Види договору найму (оренди) житла

Про договір найму житла йдеться завжди де житло чи його частина передається для задоволення житлових потреб за плату. Відповідно такий договір можу бути самостійним і бути спрямованим виключно на задоволення житлових потреб, а можу бути частиною іншого договору на надання туристичних послуг, на санаторно-курортне лікування, на відпочинок тощо. В останньому випадку йдеться про змішані договори. Іншими словами у тих випадках коли за іншими договорами фізичній особі надається для проживання окреме житло чи його частина йдеться про договір найму житла і витрати на такий найм входять у калькуляцію та ціну загального змішаного договору.
Договір найму житла може витікати із інших правовідносин, особливо трудових. Зважаючи на високі ціна за комерційним договором найму житла організації, працівники який постійно відряджаються для виконання посадових обов’язків поза місцем їх постійного чи переважного проживання, набувають право власності на житло в місцях знаходження їх філій та представництв, тощо та надають їх для проживання своїм співробітникам.
Слід виділити договори найму за предметом договору: окремого житла (будинку чи квартири), частини окремого житлового приміщення (кімнати), місця у житловому приміщенні (ліжкомісця). Окремо йдеться про найм кімнати, малогабаритної квартири чи ліжкомісця у гуртожитку.
За метою передачі житла у найм можна виділити найм комерційний, найм сервісний, найм соціальний. Так відповідно ч. 2 ст. 20 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” договір найму соціального житла угода, оформлена в письмовій формі, за якою одна сторона власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання в ньому на певний строк. Тут не виділена особливість цього договору. Її можна встановити лише через специфіку правового становища наймача, яке надає йому можливість претендувати, реалізувати право на соціальне житло.
Таким чином, виходячи із принципу дихотомії договори всі договори найму житла можна поділити на комерційні та соціальні. Проте між ними можуть бути договори, які за метою укладення ( отримання притулку чи надання притулку тому, хто в нього має потребу) тяжіють до першої та другої групи.
Зазначені договори при однаковому їх об’єкті – жиле примішення, мають ряд відмінностей за призначенням та правовим режимом, що відповідно впливає на правове становище його сторін. Так тут не потрібні як у соціальному договорі найму житла стадії постановки на квартирний облік, перебування в черзі та підтвердження права на отримання житла чи стату такого з що його потребує, рішення компетентного державного органу чи органу місцевого самоврядування про надання житла, отримання ордеру на нього тощо). В основі договору соціального найму - адміністративний акт органу влади, а інших бажання власника передати його у найм та договір між сторонами.
Договір комерційного найму житла є строковим. Якщо сторони не встановили самі строк такого договору то його максимальний строк визначено ч. 1 ст. 821 ЦК України і 5 років. Комерційним є договір за яким наймодавець-підприємець постійно передає, або зобов’язується передавати наймам житло для проживання у ньому на певний строк за визначену ним плату відповідно до його якості, обладнання та класу.
Частина 2 ст.821 ЦК України виділяє різновид договору комерційного найму – короткостроковий найм (до одного року). Цей договір зв’язаний рядом обмежень: не застосовуються правила про врегулювання відносин наймача та осіб, які з ним постійно проживають, вселення тимчасових жильців і піднаймачів, порядок заміни наймача, переважне право переукладення договору на новий строк, відстрочку виконання розірвання договору, якщо договором не передбачене інше.
За договором комерційного найму об’єктом може бути ізольоване жиле приміщення, придатне для постійного проживання. Не може бути самостійним предметом такого договору частина кімнати чи кімната, яка зв’язана з іншою спільним входом (суміжні кімнати), підсобні приміщення. Характеристика и благоустрій жилого приміщення обумовлюється сторонами. Це справедливо для договору оренди жилого приміщення.
Юридичним особам житло може надаватися у володіння та користування на підставі договору оренди. Відповідно воно може бути використане для проживання персоналу такої юридичної особи. Особи, які вселені орендарем в таке жиле приміщення самостійного права на нього не мають.
Відмінність договору комерційного найму від договору оренди жилого приміщення по суб’єкту вбачається в тому, що в першому наймачем є фізична особа, а в другому – юридична особа чи приватний підприємець.
До речі, в РФ до особливостей комерційного найму законодавець відніс те, не пізніше, ніж за три місяці до закінчення строку (якщо інший строк не вказаний договором) наймодавець повинен запропонувати наймачу (в договорі оренди житла наймач орендодавцю) укласти договір на тих же чи інших умовах чи попередити його про відмову від продовження договору в зв’язку із рішенням не передавати жиле приміщення не менше року в найм. Якщо наймодавець не попередив наймача, договір вважається продовженим на тих же умовах, у випадку із орендою договір поновлюється на невизначений строк (ст. 314, 610 ЦК РФ). В іншому випадку наймач та орендодавець вправі вимагати визнання нового договору із іншим наймачем недійсним та (чи) відшкодування збитків, завданих відмовою поновити договір. В разі продовження договору оренди укладається новий договір.
Різновидом комерційного договору є договір надання житла в готелях. Хоча відповідно до „Правил користування готелями й аналогічними засобами розміщення та надання готельних послуг” від 16.03.2004 за правовою природою вказана як послуга, але з цим можна посперечатися. Зокрема, готельний фонд включено до загального житлового фонду України. Готелі та аналогічні засоби розміщення  майнові комплекси, що складаються із 7 і більше номерів, підлягають єдиному керівництву та згруповані за категоріями відповідно до переліку надаваних послуг та наявного обладнання. Готель  підприємство будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, складається з номерів, надає готельні послуги, які не обмежуються щоденним заправлянням ліжок, прибиранням кімнат та санвузлів.
Готельні послуги  дії (операції) підприємства з розміщення споживача шляхом надання номера (місця) для тимчасового проживання в готелі, а також інша діяльність, пов’язана з розміщенням та тимчасовим проживанням (виділено нами). Готельна послуга складається з основних та додаткових послуг, що надаються споживачу при розміщенні та проживанні в готелі. До основних послуг відноситься надання окремого номера чи місця в ньому для тимчасового проживання. Можна погодитися з тим, що готелі надають й інші послуги: харчування, побутове обслуговування, навіть дозвілля проте з огляду на позицію споживача його саме цікавлять більше місце для проживання. Тому основною послугою є саме надання житла для проживання.
Договір про надання основних готельних послуг споживачу вважається укладеним після оформлення документів на проживання (заповнення анкети, реєстрації) та засвідчується розрахунковою квитанцією або іншим розрахунковим документом, що підтверджує укладення договору і містить у собі: найменування готелю, його реквізити (для приватного підприємця  прізвище, ім’я по батькові, інформацію про державну реєстрацію); прізвище, ім’я та по батькові споживача; інформацію про номер (місце в номері), що надається; ціну номера (місця в номері); інші необхідні дані на розсуд готелю.
Готельний фонд включено до резервного житлового фонду, який використовується для відселення осіб, які зостались без жила в разі його руйнування чи псування.
Крім того тимчасовий притулок для проживання та проведення дозвілля надається у будинках рибаків, мисливців тощо. При тому останнім часом кількість таких різного роду притулків для проживання зростає.
Варто пригадати, що у Японії в великих мегаполісах створені та існують притулки для того, щоб працівники не тратили багато часу для того з щоб дібратися до дому, а могли переночувати у невеликій кімнатці, прибратися та вчасно добратися до місця праці чи навчання.
За тривалістю проживання договір житлового найму можна поділити на тривалі, на строк до 5 років та короткострокові – до одного року та менше. Серед останніх можна виділити сезонні. Такі договори укладаються здебільше в курортних місцях та місцях масового відпочинку та лікування людей.
Крім того особливим різновидом договору найму житла є найм окремого приміщення чи ліжко-місця в гуртожитку. Виділяються гуртожитки де надаються в найм малогабаритні квартири готельного типу, гуртожитки для сімейних, та гуртожитки для холостяків (жіночі чи чоловічі. Бувають змішані (особливо студентські) гуртожитки де окремі поверхи відводяться для проживання чоловіків, а інші поверхи – для проживання жінок. За призначенням відрізняють робітничі, студентські гуртожитки, для молоді, яка навчається тощо.
Окремим різновидом є будинки молодих спеціалістів, які зводяться у сільській місцевості і надаються вчителям, лікарям іншими фахівцям.
Особливим різновидом договору найм житла є договір піднайму житла. Відповідно ст. 823 ЦК України за договором піднайму житла наймач за згодою наймодавця передає на певний строк частину або все найняте ним помешкання у користування піднаймачеві. Піднаймач не набуває самостійного права користування житлом.
Цей договір є оплатним і розмір плати за користування житлом встановлюється договором піднайму. При тому строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму житла. До того, в разі дострокового припинення договору найму житла одночасно з ним припиняється договір піднайму. До договору піднайму не застосовується положення про переважне право на укладення договору на новий строк.

3. Сторони договору найму (оренди) житла та їх правове становище

Відповідно ч.1 ст. 813 ЦК України сторонами у договорі найму житла можуть бути фізичні та юридичні особи. Вони відповідно до визначення йменуються наймачем (орендарем) та наймодавцем (орендодавцем). Хоча цивільне законодавство зазначені терміни ототожнює, проте на практиці та у законодавстві інших країн є певні відмінності між орендою житла та його наймом, про йшлося вище.
Перш за все наймодавцем може бути власник, або уповноважена ним особа. Повноваження власника посвідчуються свідоцтвом про право власності на житло. Відповідно власник повинен мати право на учинення правочинів – бути повністю дієздатним на учинення правочинів взагалі та з конкретним житлом як предметом договору зокрема. Якщо стосовно такого житла встановлена судова заборона на учинення правочинів, то воно не може бути передане у найм.
Повноваження інших осіб, які діють від імені власника житло-фізичної особи повинні бути належним підтверджені відповідною довіреністю.
При тому на правове становище наймодавця може впливати форма власності на передане у найм житло. Так якщо наймодавцями є юридичні особи державної та комунальної форм власності то правове становище наймачів є рівним. Це зумовлене тим, що держава та органи місцевого самоврядування зобов’язані забезпечувати рівні умови для громадян. Разом з тим в залежності від правового режиму того чи іншого житлового фонду можуть бути встановлені додаткові правила користування таким фондом: готелями, гуртожитками.
Інша справа для приватного житлового фонду власники якого окрім встановлених чинним законодавством правил користування таким фондом, загальних суб’єктивних прав та юридичних обов’язків можуть встановлювати самостійну цінову політику, а не на основі визначеної квартирної плати, встановлювати розподіл обов’язків з виплати комунальних платежів, тощо.
Якщо наймодавцем є юридична особа із загальним чи спеціальним правовим становищем: особа що спеціалізуються на передачі житла в найм є суб’єктами підприємницької діяльності, здійснюють іншу діяльність але є власниками житлового фонду, наприклад ті ж ВНЗ тощо.
В ролі спеціалізований житлових організацій можуть бути житлово-експлуатаційні організації (ЖЕК – житлово-експлуатаційна контора, КЕЧ – квартирно-експлуатаційна контора тощо), об’єднання власників, тощо. Свій житловий фонд можуть мати організацій-працедавці і надавати його своїм працівниками, у тім числі й відповідно трудового контракту.
Наймодавцями жилих приміщень у будинках державного та комунального житлового фонду є орган місцевого самоврядування, який уповноважує житлово-експлуатаційні організації, а за їх відсутності -відповідні підприємства, установи, організації, забезпечувати належне використання житлового фонду.
Особливо йдеться про управителя, який відповідно до ст.25 ЗУ „Про житлово-комунальні послуги” зобов’язаний: забезпечувати експлуатацію будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд, об’єктів благоустрою, розташованих на при будинкових територіях, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами; вимагати беззастережного виконання умов договору, стандартів, нормативів, норм і правил від виконавців послуг; вимагати своєчасної та в повному обсязі оплати наданих житлово-комунальних послуг від споживачів; надавати необхідну інформацію споживачам та реєструвати звернення споживачів у встановленому законом порядку в разі виникнення аварій або тимчасового припинення виконання будь-якої послуги, передбаченої договором; контролювати стан забезпечення споживачів житлово-комунальними послугами, проведення перерахунків розміру плати за житлово-комунальні послуги в разів їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження їх якості; забезпечувати здійснення профілактичних, поточних, капітальних та аварійних ремонтів.
Наймачем може бути фізична особа, а орендарем і юридична особа. Проте виникає питання чи всяка фізична особа може бути наймачем? Мабуть що ні, а лише та, яка легально перебуває на території України і на яку поширюється правова охорона її прав за законодавством України. відповідно, особи які нелегально перебувають на території України не можуть бути наймачами жилого приміщення чи його частини.
Тому при укладенні договору найму із особами, які не є громадянами України слід встановити наявність дозволу міграційної служби на перебування на території України.
За ч.2 ст. 813 ЦК України якщо наймачем є юридична особа, вона може використовувати житло лише для проживання у ньому фізичних осіб. Це забезпечує використання житлового фонду за призначенням, а не для виробничої чи іншої мети.
Тому слугує й ст. 814 ЦК України яка називається „Правонаступництво у разі зміни власника житла, переданого у найм”. Зокрема, в ній встановлено, що у разі зміни власника житла, переданого у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця.
Житло призначене для проживання фізичних осіб: особисто чи разом із членами своєї сім’ї: фактичної та юридичної. Письмова форма договору найму житла надає можливість для встановлення особистості наймача через його правовстановлюючі документи.
Незалежно від прав наймача на наймане житло всі члени сім'ї мають право проживати в ній та несуть такі ж обов’язки як і наймач (ч.1 ст. 816 ЦК України). Проте наймач відповідає перед наймачем за порушення умов договору, особами які проживають з ним (ч.2 ст. 816 ЦК України).
Конструкція ч. 3 цієї статті вказує, що наймачами може бути одночасно декілька осіб (співнаймачами). В такому разі їхні обов’язки за договором перед наймачем є солідарними. В той же час порядок користування житлом наймачем та , які постійно проживають разом з ним, визначається за домовленістю між ними, а у разі спору – встановлюються судом.
Конструкція ст. 817 надає підставу встановити: а) осіб які вселяються у наймане житлове приміщення одночасно із наймачем: ь) осіб які вселяються у наймане житло за взаємною згодою осіб, які постійно проживають із наймачем, в період дії договору найму. Тим самим права інших наймачів певним чином певним чином поражаються, що може призвести до зміни умов договору: змінюються комунальні платежі та може змінитися розмір плати, якщо висхідним для її розрахунку була кількість осіб, які проживають у найманому житловому приміщенні.
В разі вибуття наймача члени сім’ї наймача не можуть бути виселені з квартири і за спільною згодою можуть вимагати від наймодавця укладення договору найму з будь-ким із повнолітніх членів сім'ї. Норми ЖК надають підстави вважати суб'єктами договору найму з боку наймача всю його сім'ю, за дорученням якої договір укладає уповноважена особа -наймач.
Особливими учасниками відносин за договором найму житлового приміщення є тимчасові мешканці (ст.818 ЦК України). Вони поселяються наймачем за взаємною згодою осіб, які проживають з ним, для тимчасового проживання без стягнення плати. Проте слід мати, що у такому разі зростає споживання енергоресурсів та інших витратних матеріалів (води). Якщо і помешканні є прилади обліку спожитого, то за збільшення споживання сплачує наймач.
Крім того стороною договору є піднаймач (ст. 823 ЦК України). У такому разі наймач є наймодавцем. Передання найманого житлового приміщення чи його частини у піднайм здійснюється за згодою наймодавця. Правове становище піднаймача є похідним від прав наймача.

4. Зміст договору найму (оренди) житла

Як уже нами неодноразово підкреслювалося, відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Насамперед йдеться про такі умови, без яких не можу обійтися всякий договорів найму житлового приміщення: предмет – саме житлове приміщення чи його частина, місце його розташування (близькість до основних комунікацій та осередків ділової та культурної інфраструктури) та інші споживчі з характеристики (наявність центрального опалення, централізованого водопостачання, санітарно-технічного обладнання, контролю тощо), ціна, строк.
Основною умовою договору найму житла є його предмет. За ст.812 встановлено, що предметом договору найму житла можуть бути помешкання, зокрема квартира або її частина, житловий будинок або його частина. Крім того предметом договору житлового найму може бути відособлена кімната в нежилому будинку (літня кухня, кімната відпочинку в художній чи іншій майстерні що відповідає всім встановленим вимогам). Ці місця: веранда, балкон, лоджія жилими приміщеннями не можуть бути окремим предметом договору, оскільки не відповідають призначенню. Проте вони знаходяться у безпосередньому зв’язку із жилим приміщенням.
Це кореспондується зі ст.ст. 383, 384 ЦК України за якими власник житлового будинку квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім’ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва. Використання іншими особами житла власника здійснюється на підставі домовленості між ними, різновидом якої є договір найму житла.
Крім того помешкання має бути придатним для постійного проживання у ньому. Це означає наявність технічних, територіально-просторових, санітарно-гігієнічних умов. Можуть бути інші системи сучасного устаткування, кондиціонер, басейн, окремий блок харчування тощо. Відповідно, наймач житла у багатоквартирному житловому будинку має право користування майном, що обслуговує будинок.
Доречно сказати, що за ЖК УРСР не можуть бути самостійним предметом договору найму: жиле приміщення, яке хоч і є ізольованим, проте за розміром менше 13,65 метрів квадратних на одну особу, частина кімнати або кімната, зв'язана з іншою кімнатою спільним входом, а також підсобні приміщення (кухня, коридор, комора тощо).
Відповідно п1. ч.1 ст. 820 ЦК України плата за користування житлом встановлюється домовленістю сторін і визначається в письмовому договорі. Зазвичай вона складається з комунальних платежів та інших експлуатаційних витрат, які припадають на наймача, та дохід наймодавця від здання житла в найм. При передачі житла у користування родичам чи близьким знайомим наймодавцем зазвичай переслідується ще мета здійснення нагляду за житлом та його збереження і підтримання у належному стані.
Законом може бути встановлено максимальний розмір плати за користування житлом. У такому разі встановлений договором розмір плати не може перевищувати цього розміру (п.2 ч.1 ст. 820 ЦК України). При цьому слід розрізняти експлуатаційні витрати, які встановлюються житлово-експлуатаційними організаціями для власників житла, передусім приватизованого, та квартирну плату. З економічного боку у першу рента від права власності не повинна включатися. У другу, крім ренти повинна включатися і амортизаційні платежі. Проте досить часто органи місцевого самоврядування при встановленні розмірів цих платежів різниці а а експлуатаційних витратах, які покладаються на власників житла та квартирній платі не вбачають.
Крім того перелік житлово-комунальних послуг та умови їх оплати визначаються договором між наймачем і власником житла, а також між власником житла і надавачем послуг залежно від конкретних умов. Порядок оплати за житлово-комунальні послуги регулюєтся розділом 7 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги». Обов'язковість внесення плати за житлово-комунальні послуги виникає з моменту отримання ордера на вселення в житлове приміщення, а між наймачем і власником житла за домовленістю сторін, в тому числі і на підставі письмово укладеного договору або при реєстрації договору найма (оренди) житла у виконкомі місцевої ради (наприклад в ЖЕКу), що є підставою для переоформлення рахунків по комунальним та експлуатаційним послугам на ім'я наймача.
Важливим тут є те, що в цьому випадку встановлені законодавством пільги та субсидії надаються наймачам житлових приміщень на загальних підставах, оскільки відповідно до ст.29 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» договір на надання житлово-комунальних послуг у багатоквартирному будинку може бути укладений між орендарем чи квартиронаймачем та балансоутримувачем або уповноваженою ним особою, тобто особою яка надає житлово-комунальні послуги.
Плата за користування житлом при укладені договору найма (оренди) житла між наймодавцем (фізичною чи юридичною особою – власником житла) та наймачем (фізичною або юридичною особою), як правило, може йти двома шляхами:
плата за договором складає певну грошову суму куди входить оплата по житлово-комунальним послугам та оплата за користування предметом договору найма (оренди) житла. Сюди можуть входити і інші послуги що є невід’ємною складовою предмету договору (наприклад плата за користування Internet послугами, телефонним зв’язком тощо), але при таких умовах може бути й встановлено бюджет, тобто граничну планку за вихід якого сторонами може бути передбачено, що різниця між перебільшеною сумою та сумою встановленою договором покладається на наймача;
де наймодавець за договором вимагатиме лише оплату за користування предметом договору найма (оренди) житла, а інші фактичні витрат на її утримання (витрати по житлово-комунальним послугам, за телефонний зв’язок тощо) покладаються на наймача.
інші випадки передбачені законом або договором.
Якщо при встановленні плати за користування майном яке відносится до державного та комунального майна укладанню договору оренди житла передує оцінка об'єкта оренди, яка відповідно до ст.11 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” здійснюється за методикою, затвердженою КМ України. Це стосується таких видів найманого майна як гуртожиток, готель та при встановленні плати за користування цим майном.
Відповідно до ст.19 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”, методики розрахунку та порядок використання орендної плати визначаються:
- КМ України щодо об’єктів, які перебувають у державній власності (на даний час діє постанова КМ України від 04.10.95 р. № 786 “Про методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна”);
- органами, уповноваженими Верховною Радою АРК, щодо об’єктів, які перебувають у власності АРК;
- органами місцевого самоврядування щодо об’єктів, які перебувають у комунальній власності.
З огляду на зазначене, якщо бюджетна установа передає в оренду державне майно, надане їй в оперативне управління, то розрахунок вартості орендної плати проводиться виключно за методикою, затвердженою вищезгаданою постановою. Відповідно до методики, затвердженої постановою КМУ “Про методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна”, у разі оренди нерухомого майна розмір річної орендної плати визначається за формулою.
Надання в оренду бюджетною установою нерухомого майна, яке належить до комунальної форми власності, проводиться відповідно до ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, який здійснює управління нерухомим майном, що є власністю територіальної громади (п.5 ст.60 ЗУ “Про місцеве самоврядування в Україні”). У цьому разі орган місцевого самоврядування самостійно визначає порядок та механізм визначення орендної плати, в тому числі й доцільність проведення експертної оцінки нерухомого майна, яке планується передати в оренду.
Якщо житло відноситься до житлового фонду соціального призначення то відповідно до ст.28 ЗУ від 12 січня 2006 року «Про житловий фонд соціального призначення» плата за житло у житловому фонді соціального призначення складається з плати за: 1) найм житла; 2) утримання жилих будинків та прибудинкових територій; 3) комунальні послуги. При цьому розмір плати за соціальне житло для кожного наймача такого житла встановлюєтся індивідуально, на що впливає:
1) середньомісячний сукупний дохід наймача та членів його сім’ї, які проживають разом з ним, за попередній рік з розрахунку на одну особу, вартість майна, що знаходиться у власності громадянина та членів його сім’ї, інші обставини, які безпосередньо впливають на майновий стан громадянина; 2) загальна площа житла; 3) кількість осіб, які в ньому проживають; 4) перелік отриманих житлово-комунальних послуг; 5) місце розташування жилого будинку.
Відповідно до ст.12 ЗУ “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” до одержання військовослужбовцями постійного жилого приміщення їм надаються службові жилі приміщення. У разі відсутності таких жилих приміщень військова частина повинна тимчасово орендувати житло для забезпечення ним військовослужбовців та членів їх сімей чи за бажанням військовослужбовців сплачувати їм грошову компенсацію за піднайом жилого приміщення на умовах, встановлених постановою КМ України від 14.03.1995 р. № 175 «Про грошову компенсацію військовослужбовцям за піднайом (найом) житла». При цьому, наприклад для Прикордонних військ України розмір орендної плати визначається за згодою сторін (між військовою частиною та власником житла), виходячи з вартості орендованої жилої площі і фактичних витрат на її утримання. Приблизний перелік витрат, які включаються до складу оредної плати, наведений в додатку № 1 наказа Держкомкордону від 25 липня 1996 р. № 341 «Про затвердження Положення про порядок оренди та оплати орендної жилої площі в Прикордонних військах України».
Якщо плата за користування житлом встановлена, то у подальшому її одностороння зміна не допускається, якщо інше не встановлене договором або законом (ч.2 ст.820 ЦК України). Проте зростання цін на житло призводить також до відповідного збільшення розмірів плати за користуванням житлом.
Плата за користування житлом вноситься у встановлений договором або законом строк. Якщо сторони договору орієнтуються на законний строк то плата повинна бути сплачена до 15 числа поточного місяця. Якщо строк внесення плати за користування житлом не встановлено договором, наймач вносить її щомісячно.
Проте у комерційному наймі може бути встановлено разова плата за весь строк договору найму. У такому разі подальше збільшення розмірів плати законом чи зміни цінової політики на ринку житла не призводить до її збільшення.
Відповідно до ст. 821 ЦК України договір найму житла укладається на строк, встановлений договором. Якщо в договорі цей строк не встановлено, договір вважається укладений на п’ять років. В останньому випадку цей строк прив’язано до виправданих ринковою економікою строків перебування на одній посаді чи одному місці роботи. Крім того, строк навчання у більшості ВНЗ України становить п’ять років.
Строк в договорі може бути не визначений, а встановлюватися на сезон (сільськогосподарський – для осіб які виїжджають на заробітки для виконання сільськогосподарських чи інших (будівельних) робіт, курортним, літнім тощо.
Частиною другою зазначеної статті встановлено короткостроковий договір найму житла – до одного року. В такому разі не вказуються в договорі особи, які проживають разом з наймачем та у наймача нема прав:
на вселення тимчасових мешканців (ч. 1 ст. 816 ЦК);
переважних прав наймача (ст. 822 ЦК України);
на укладення договору піднайму жилого приміщення (ст.823 ЦК України);
на зміну наймача у договорі найму житла (ст. 824 ЦК України).
При цих же відносинах не застосовуються положення про право на житло інших осіб, що проживають разом з наймачем.
Проте не виключено, що на основі додаткової домовленості із наймодавцем наймачу такі права можуть бути надані.
З вище викладеного можна зробити висновок, що договір найму житла за строком може бути:
короткостроковим - до 1 року;
середньостроковим - від 1 до 5 років;
довгостроковим - більше 5 років.
У разі закінчення строку дії договору найму житла наймач має переважне право на укладення договору на новий строк. Тобто наймодавець, який має намір укласти договір найму житла на новий строк, повинен пам'ятати, що переважне право перед іншими особами на укладання договору має наймач.
Наймодавець може запропонувати наймачеві укласти договір не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору найму житла на таких самих або інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Форма такого попередження законом не встановлена, тому факт самого попередження повинен доводитись наймодавцем.
Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк (абз.2 ч.1 ст.822 ЦК України). Але це правило не поширюється на короткостроковий договір найму житла.
Якщо наймодавець відмовився від укладення договору на новий строк, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право вимагати переведення на нього прав іншого наймача та (або) відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк. У разі, якщо права наймача було порушено, він може подати позов до суду.
Зміст договору найму житла може передбачати й інші умови.

4. Права та обов’язки сторін за договором найму житла

Права й обов'язки сторін за договором найму жилого приміщення зумовлені його призначенням – опосередкувати відносини із задоволення житлових потреб людини договором найму житла.
При тому в залежності від виду договору найму житлового приміщення можливий різний обсяг суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Так, суб’єктивні права наймача жилого приміщення державного (комунального) житлового фонду значно ширші, ніж у приватному за рахунок додаткових прав і гарантій, що забезпечують право безстрокового користування жилим приміщенням, можливість його бронювання, обміну, приватизації тощо. Такий договір гарантує права не тільки наймача, який отримав ордер, а й такі ж права усіх членів його сім'ї.
До того цей договір укладається з особою, на ім'я якої видано ордер, що не треба для найму житла у приватному житловому фонді. До того, якщо на момент укладення договору громадянин, на ім’я якого виданий ордер, помер чи переїхав на інше місце проживання, договір може бути укладений з іншим повнолітнім членом сім'ї, що вказаний у ордері.
Сторони договору найму житла зважаючи на його синалагматичність мають взаємно кореспондовані суб’єктивні права та юридичні обов’язки, де з одного боку є власник житла, який наділений достатнім об’ємом дієздатності – наймодавець та інша сторона – наймач. Сторонами с обох сторін можуть бути будь-які особи.
На даний момент право власності наймодавця на житлові приміщення підтверджують наступні правовстановлюючі документи:
1) нотаріально засвідчений договір відчуження житлового приміщення (купівля-продаж, міна, дарування, рента, пожертвування, договір довічного утримання, управління майном);
2) спадковий договір;
3) свідоцтво про право власності;
4) свідоцтво про право на спадок;
5) свідоцтво про придбання арештованого майна з публічних торгів;
6) свідоцтво про придбання закладеного майна на аукціоні;
7) свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя;
8) договір про поділ спадку;
9) договір про припинення права на утримання за умови отримання права на нерухоме майно;
10) договір про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права на нерухоме майно;
11) договір про виділення (розподіл) частини в натурі;
12) іпотечний договір, договір про задоволенні вимог іпотекоутримувача, якщо умовою даного договору передбачена передача іпотекоутримувачу права власності на предмет іпотеки;
13) рішення суду;
14) договір купівлі-продажу, укладений на біржі, з відміткою про реєстрацію відповідних прав.
Слід також пам'ятати, що підпункт 9.1.3 пункту 9.1 Закону України «Про оподаткування доходів фізичних осіб» передбачає, що надання в оренду нерухомості, що належить нерезиденту (юридичній або фізичній особі), може здійснюватися тільки через постійне представництво або уповноваженого агента, які і виступатимуть податковими агентами такого нерезидента.
Відповідно до цього договору наймодавець зобов'язаний:
передати вказане у договорі житлове приміщення у володіння наймача у належному технічному та санітарному стані, разом чи без обладнання, передати ключі від житлового приміщення та інші необхідні та його експлуатації прилади;
повідомити наймача про відомі йому недоліки, що можуть становити загрозу для життя та здоров’я, особливості встановленого обладнання та його експлуатацію;
здійснювати обслуговування будинку;
забезпечувати роботу технічного обладнання, забезпечувати надання комунальних послуг;
проводити капітальний ремонт або реконструкцію будинку. Договором можуть бути встановлені інші обов’язки наймодавця.
Наймодавець має право:
вимагати від наймача своєчасного внесення плати за житлово-комунальні послуги;
вживати заходів для відселення наймача та членів його сім'ї, якщо будинок, в якому знаходиться жиле приміщення, загрожує обвалом;
вимагати виселення наймача, членів його сім'ї або інших осіб, які проживають разом із ним, без надання іншого житла, якщо вони систематично псують чи руйнують приміщення або використовують його не за призначенням, або створюють неможливі умови для спільного проживання з ними інших мешканців будинку;
здійснювати контроль за використанням житла, у тому числі на вхід до займаного житла для огляду елементів жилого будинку та його обладнання, перевірки показань приладів обліку води, тепла та газу.
Наймач за договором найму житла зобов'язаний:
використовувати житло за призначенням;
вживати заходів щодо усунення виявлених у квартирі несправностей;
не допускати самовільного перевлаштування квартир, реконструкції будинку;
вчасно в установлені терміни вносити плату за квартиру та комунальні послуги;
дотримуватися правил пожежної та газової безпеки;
допускати у квартиру та інші займані приміщення наймодавця для огляду елементів жилого будинку та його обладнання;
при виїзді разом із членами сім'ї із житла звільнити та здати його наймодавцю в належному технічному і санітарному стані.
Згідно із ЦК України та ЖК УРСР наймач має право:
вселяти відповідно до договору в займане ним житло інших осіб, як членів сім’ї чи тимчасових мешканців;
проводити в установленому порядку обмін займаного житла на інше (для житлового державного житлового фонду та фонду органів місцевого самоврядування);
здавати в піднайом за згодою членів сім'ї, які проживають разом із ним, жиле приміщення;
бронювати в установлених законодавством випадках житло з отриманням охоронного свідоцтва (для житлового державного житлового фонду та фонду органів місцевого самоврядування);
на збереження жилого приміщення у разі тимчасової відсутності його та членів його сім'ї на підставах і в межах строків, передбачених законодавством;
вимагати від наймодавця згідно із законодавством виконання покладених на нього обов'язків.
Якщо наймодавець не проводить капітальний ремонт наданого в найм житла у випадках, спричинених нагальною потребою, наймач вправі самостійно провести такий ремонт і стягнути з наймодавця його вартість або зарахувати її в рахунок наступних платежів. За наявності відповідних умов у членів сім'ї наймача вимагати розподілу особового рахунку і переукладення договору найму з членами сім'ї наймача.
Суб’єктивні права та основні юридичні обов'язки сторін за договором найму (оренди) житла визначенів ЦК України, уточнені ЖК України та конкретизуються договором між наймодавцем та наймачем. У той же час вони можуть бути виписані й спеціальними правилами, наприклад правилами проживання у готелі. Правилами проживання у гуртожитку.
Проте наймач за договором найму жилого приміщення не користується ніякими додатковими правами перед членами його сім'ї. Він є її представником перед наймодавцем. Тож члени сім’ї наймача не втрачають право на жиле приміщення якщо наймач вибув до іншого жилого приміщення. Проте наймач – відповідальний за договором найму перед наймачем у цілому.
При тому, рівність прав наймача жилого приміщення і членів його сім'ї закріплено в нормах, що регулюють обмін і поділ жилих приміщень, здавання жилої площі в піднайм, збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми особами, зміну умов договору житлового найму. Вони не втрачають право на жиле приміщення і у разі, якщо припинили бути членами сім'ї наймача (при розірванні шлюбу між чоловіком і дружиною, оформленні шлюбу одного з членів сім'ї), але продовжують проживати в цьому приміщенні.
З припиненням договору найму жилого приміщення наймачем припиняються права й обов'язки, що випливають з цього договору, в усіх членів його сім'ї, наприклад, при знесенні будинку, переобладнанні його у нежилий, визнанні ордеру недійсним тощо.
У статті 64 ЖК УРСР передбачено, що члени сім'ї наймача, які проживають разом із ним, мають не тільки рівні права й несуть рівні обов'язки, що випливають з договору найму жилого приміщення. У тім числі повнолітні члени сім'ї несуть солідарну з наймачем майнову відповідальність за зобов'язаннями, що випливають із зазначеного договору.
Стаття 816 ЦК України встановила, що особи, вказані наймачем, які постійно з ним проживають, набувають рівних із наймачем прав і обов'язків. Відповідно до ст. 817 ЦК України особи, які вселилися в жиле приміщення як особи для постійного проживання за взаємною згодою та з дозволу наймодавця, набувають рівних з іншими членами сім'ї прав користування жилим приміщенням, якщо при вселенні між цими особами, наймачем і членами його сім'ї, які проживають із ним, не було іншої угоди про порядок користування жилими приміщеннями.
При виникненні спорів про право користування жилим приміщенням особами, які вселилися до наймача, відповідно до п. 9 постанови ПВС України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» від 12.04.1985 р. № 2 суд повинен з'ясувати, чи дотриманий встановлений порядок при їх вселенні, зокрема: чи була письмова згода на це всіх членів сім'ї наймача, чи зареєстровані вони в даному жилому приміщенні, чи було це приміщення постійним місцем їх проживання, чи вели вони з наймачем спільне господарство, чи не обумовлювався угодою між цими особами, наймачем і членами сім'ї, які проживають із ним, певний порядок користування жилим приміщенням.
Слід наприкінці все таки визнати, що права й обов'язки членів сім'ї за договором найму жилого приміщення – прерогатива ЖК, а не ГК України. ГК встановив загальний підхід до визначення цих права і обов’язків і не може, та і не повинен їх деталізувати у залежності від різновиду договору найму житла. Тут слід виділити загальні правила користування житлом та спеціальні суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін договору відповідно до його різновидів, чи правового режиму предмету найма.
Так, права й обов'язки, пов'язані з поліпшенням житла, належить визначати за ст. 61 ЖК і Правилами користування приміщеннями жилих будинків і прибудинковими територіями, затвердженими постановою КМ України від 08.10.1992 р. № 572. Згідно з п. 36 цих Правил вартість виконаних наймачем (орендарем) робіт, пов'язаних з поліпшенням спорядження квартири або встановленням нового обладнання, демонтаж якого неможливий без пошкодження квартири, відшкодуванню не підлягає. Поліпшення, що можуть бути демонтовані без пошкодження квартири (наприклад, збудований сарай, погріб), наймач (та члени його сім'ї) може на свій розсуд демонтувати або за погодженням сторін на визначених ними умовах передати наймодавцю чи новому наймачу.
Слід також мати на увазі імперативний характер умов договору найму. Так, за ч. 4 ст. 61 ЖК умови договору найму жилого приміщення, що обмежують права наймача і членів його сім'ї порівняно з умовами, передбаченими ЖК, Типовим договором найму жилого приміщення та іншими законодавчими актами, є недійсними. Наявність Типового договору найму не заважає конкретизувати окремі його положення, що стосуються прав, обов'язків і відповідальності сторін. Однак, якщо в договорі найму будуть обумовлені будь-які права наймача, що обмежують його дії (наприклад, користування жилими приміщеннями без права вселення в приміщення інших осіб, обміну тощо), вони не можуть бути визнані чинними.

5. Укладення договору найму (оренди) житла

За загальним правилом, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК України). Але до укладення передує оферта й акцепт, що підпорядковано загальним правилам останніх. Оферентом у договорі найму (оренди) житла виступає особа, що перша запропонувала укласти його на певних умовах (ч.2 ст. 638 та абз. 1 ч.1 ст. 641 ЦК України). Ним може бути як наймодавець (орендодавець) так і наймач (орендар), але в більшості випадках ним виступає наймодавець (орендодавець) – наприклад при оголошенні в газеті, на стовпі тощо. Акцептантом виступає особа, що дала позитивну відповідь на оферту (ч.2 ст. 638 та ст. 642 ЦК України). Оферта повинна містити істотні умови договору, які погоджуються між контрагентами в процесі спільного волевиявлення і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття (абз.2 ч.1 ст. 641 ЦК України).
Договір найму (оренди) житла укладається в залежності від його виду. Так якщо це договір стосовно найму державного чи комунального житла то він укладається з особою, на ім'я якої видано ордер. Відповідно ордер, як відображення адміністративно-правового акту – рішення уповноваженого органу про надання житла у користування є запорукою дотримання законності при розподілі житла. Він стосується як л особи, на вмя якої видано ордер так і вказаних у ньому інших осіб. Якщо на момент укладення договору громадянин, на ім’я якого виданий ордер, помер чи переїхав на інше місце проживання, договір може бути укладений з іншим повнолітнім членом сім'ї, що вказаний у ордері.
Договір найму може укладатися лише з повнолітнім громадянином. Якщо в силу різних причин, в квартирі проживають малолітні особи, договір найму укладається з опікуном дитини. Неповнолітні діти віком від 14 до 18 років можуть укладати договір самі за згодою батьків (усиновителів) або піклувальників (ст. 32 ЦК України).
При укладенні договору найму можуть бути виключення із загальних правил. Вони випливають із ст. 32 ЖК, згідно з якою неповнолітні особи, які одружилися або влаштувалися на роботу у передбачених законом випадках до досягнення 18-річного віку, мають право на одержання жилого приміщення в будинках державного та громадського житлових фондів, а у зв'язку з цим їм надається право самостійно укладати договір найму. У таких випадках громадяни не можуть здійснити право на отримання жилого приміщення без укладення договору найму.
Притому слід мати на увазі, з що ЖК УРСР передбачає максимальний строк для укладення договору найму житла після його видачу – 1 місяць. Якщо наймач без поважних причин протягом цього строку не уклад договір, рішення компетентного державного органу чи органу місцевого самоврядування може бути відмінено і ордер визнано недійсним.
Згідно із ст. 61 ЖК УРСР, користування жилим приміщенням у будинках державного й комунального житлового фонду здійснюється відповідно до договору найму, який укладається між наймодавцем (житлово-експлуатаційною організацією, відповідним підприємством, установою, організацією), і наймачем (громадянином, на ім'я якого видано ордер). Інтереси всіх членів сім'ї, що включені в ордер, представляє особа, на ім'я якої виданий ордер і яка укладає договір найму з наймодавцем. Але це не виключає можливості укладення договору найму жилого приміщення з іншою, вказаною в ордері, особою, якщо до моменту укладення договору особа, на ім'я якої видано ордер, змінила місце проживання або померла.
Це саме правило повинно поширюватися і на договір соціального найму, який укладається на підставі рішення органу місцевого самоврядування, а також випливає із положення ст. 816 ЦК України, що визначає рівність прав і обов'язків щодо користування житлом наймача та осіб, які постійно проживають разом із ним.
Укладення договору найму житла в гуртожитку визначається власником цього житла. Тут необхідна заява особи, яка потребує надання такого житла на ім’я керівника організації чи її структурної одиниці. В заяві вказуються: ім’я заявника, його паспортні дані, відомості про роботу навчання, підстави для надання житла, згода виконувати правила користування житлом, а також на відрахування за користування житлом з виплат власника н заявнику. Чи інший порядок розрахунків.
Якщо є дефіцит житла то можуть бути встановлені конкурсні чи інші правила надання житла, наприклад особам з низькими доходами, малозабезпеченим, активістам тощо). Після розгляду заяви рішення про надання житла оформляється приписом (ордером власника житла) розпорядника житла, наприклад декана факультету, відповідній уповноваженій особі (коменданту гуртожитку), вселити наймача у відповідне житло. Відповідно економічній частині (бухгалтерії) власника житла видається припис на вирахування із платежів по лати за житло.
Укладенні договору найму житла, що знаходиться у приватній власності, визначається домовленістю сторін та загальними правилами про укладення договору. При тому навіть попри те що закон вимагає письмової форми договору найму житла досить часто укладання договору та його фіксація відбувається усно. Це не надає достатніх гарантій наймачу щодо охорони його прав, які і наймодавцю.

Форма договору найму житла

Відповідно до ст. 811 ЦК України договір найму житла укладається у письмовій формі. Вимоги до письмової форми договору перелічені в ст.207 ЦК України. Недодержання письмової форми договору найму житла не тягне його недійсність, адже такі наслідки настають лише у випадках, прямо передбачених законом або домовленістю сторін. Недодержання письмової форми позбавляє сторін права у випадку заперечення факту його укладення або оспорювання окремих його частин посилатися на показання свідків, але не позбавляє можливості доводити свої права письмовими та іншими доказами (ст.218 ЦК України).
Договір вважається укладеним у письмовій формі, якщо:
зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони;
воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку;
якщо договір підписаний наймодавцем та наймачем.
Ст.61 ЖК України передбачається, що користування жилим приміщенням у будинках державного і громадського житлового фонду здійснюється відповідно до Типового договору найму жилого приміщення.
Це єдиний вид договору, де відсутня державна реєстрація, на відміну від договору оренди. В оману вводить норми статті 793 та 794 ЦК України, що встановлюють нотаріальне посвідчення та державну реєстрацію будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), якщо договір укладається на строк не менше одного року. Наприклад якщо ця капітальна споруда є житловий будинок. При цьому ст. 203 ЦК України визначається, що правочин повинен бути здійснений у формі, яка визначена законом, а п.1 статті 209 ЦК визначає, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін, тобто ініційовані самими сторонами. Системний аналіз законодавства дозволяє зробити висновок, що положення розділу 59 ЦК України щодо договору найму (оренда) житла є спеціальними по відношенню до положень розділу 58 ЦК України (наймання (оренда)). Вказану позицію також підтримує ДПА в Київській області. Так, в листі № 2273/n/31-045/127 від 4 березня 2005 року вона указує, що юридичні аспекти оренди нежилих приміщень регламентуються положеннями розділу 58 ЦК України, правові відносини по найму (оренді) житла регулює розділ 59 ГК України.
З вищевикладеного виходить, що нотаріальне посвідчення та державна реєстрація договору найму (оренда) житлового приміщення необов'язково, хоча має ряд переваг, а саме:
1) для наймодавця (орендодавця):
уникнення судового провадження щодо виконання умов договору наймачем. Виконавчий напис нотаріуса є підставою для відкриття виконавчого провадження;
2) для наймача (орендаря):
при нотаріальному посвідченні нотаріус перевіряє майно, що надається в користування, на наявність яких-небудь заборон;
3) для обох сторін:
розрахунок між сторонами в повному об'ємі чи первинний платіж може бути проведений у присутності нотаріуса без оформлення додаткових розписок або здійснення переказу грошей.
При цьому, доведеться сплатити послуги нотаріуса і державне мито і таким чином «засвітити» договір перед податковою інспекцією, оскільки при нотаріальному посвідченні подібного договору нотаріус зобов'язаний повідомити податковий орган за місцем проживання орендодавця, якщо орендар не є учасником господарських відносин. Договори оренди посвідчується нотаріусом – за місцем знаходження нерухомого майна. Крім того, відповідно до пункту 107 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року, необхідно буде отримати довідку-характеристику органів технічної інвентаризації, а це, як відомо, процедура не із приємних, особливо якщо в квартирі є зміни в плануванні.
Але є і друга сторона. Так виходячи зі змісту пп.«б» п.9.1.4. закону «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003, в ситуації, коли орендодавцем є фізична особа, а орендарем фізична особа, яка не є суб'єктом підприємницької діяльності (тобто коли податковим агентом зі сплати податку з доходів фізичної особи виступає орендодавець), договір оренди приватного житла (як і нерухомості взагалі) підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню безвідносно до того, на який строк укладено договір.
Доречи ч.4 ст.207 ЦК України встановлює обов’язковість нотаріального посвідчення, тобто посвідчення договору найму (оренда) житлового приміщення. Так, якщо у зв'язку з хворобою або фізичною вадою як наймодавець (орендодавець) так і наймач (орендар) не може підписати договір власноручно, за дорученням наймодавця (орендодавця) або наймача (орендаря) текст договору у присутності його підписує інша особа. Підпис іншої особи на тексті договору може засвідчуватись нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії (наприклад, посадовою особою будь-якого органу місцевого самоврядування) або відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання чи лікування із зазначенням причин, з яких текст договору не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.
У відповідності зі ст.158 ЖК УРСР даний договір підлягає реєстрації у виконкомі місцевої ради (уповноважена організація на здійснення реєстрації обслуговуючий ЖЕК). Проте за відсутності реєстрації договору найму відповідальність прямо не передбачена. Дана реєстрація сьогодні використовується в цілях переоформлення рахунків по комунальним та експлуатаційним послугам на ім'я наймача. Реєстрація договору найму житлового приміщення не врегульована підзаконними нормативними актами, тому здійснюється в довільному порядку. На практиці ЖЕКи вимагають два екземпляри договору найму (оренда) один залишають у себе, інший відправляють в податкову. Реєстрація договору не обмежена термінами. Оскільки порядок проведення даної реєстрації не врегульовано, лише існує можливість ухилення від її проведення.
Для підтвердження законного перебування наймача досить здійснити реєстрацію місця перебування (протягом 7 днів з моменту прибуття) чи місця мешкання (протягом 10 днів в порядку, передбаченому Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця мешкання на Україні»). Така реєстрація може бути здійснена і без реєстрації договору найму та відноситься тільки до громадян України або іноземців, що перебувають на території України на законних підставах більше 90 днів. Іноземці, які тимчасово (не більше 90 днів) знаходяться на території України, проходять реєстрацію при в'їзді на територію України. Вона діє по всій території України без яких-небудь додаткових реєстрацій місця перебування.

7. Припинення договору найму (оренди) житла

Стаття 825 ЦК України встановлює правила про розірвання договору найму житла. Так за її ч. 1 наймач житла має право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитися від договору найму, письмово попередивши про це наймодавця за три місяці. Тим самим встановлена презумпція ініціативи наймача про розірвання договору найму житла, що є гарантією такого немайнового права як вибір місця проживання.
Проте і разі разірвання договору найму житла за вимогою наймача законодавець передбачив певні гарантії і для наймодавця. Якщо наймач звільнив помешкання без попередження, наймодавець має право вимагати від нього плату за користування житлом за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою.
Наймач має право відмовитися від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання у ньому. У такому разі відсутня вина і річ не може бути використана за призначенням.
За ч.2 ст. 826 ЦК договір найму житла може бути розірваний за рішенням суду на вимогу наймодавця у разі:
1) невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі - понад два рази;
2) руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає.
За рішенням суду наймачеві може бути наданий строк не більше одного року для відновлення житла. Якщо протягом строку, визначеного судом, наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. На прохання наймача суд може відстрочити виконання рішення не більше ніж на один рік.
Договір найму частини будинку, квартири, кімнати (частини кімнати) може бути розірваний на вимогу наймодавця у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї. При тому, наймодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці.
Якщо наймач житла або інші особи, за дії яких він відповідає, використовують житло не за призначенням або систематично порушують права та інтереси сусідів, наймодавець може попередити наймача про необхідність усунення цих порушень.
Якщо наймач або інші особи, за дії яких він відповідає, після попередження продовжують використовувати житло не за призначенням або порушувати права та інтереси сусідів, наймодавець має право вимагати розірвання договору найму житла.
У разі розірвання договору найму житла наймач та інші особи, які проживали у помешканні, підлягають виселенню з житла на підставі рішення суду, без надання їм іншого житла.

Відповідальність сторін за договором найму (оренди) житла

Нагадаємо, що для притягнення до відповідальності відповідно до ст. 610 ЦК України повинне бути порушення зобов’язання. Такими порушеннями за договором найму житлового приміщення здебільше є:
- відмова від надання житлового приміщення;
- невідповідність наданого житлового приміщення умовам договору;
- несвоєчасна сплата плати та комунальних платежів;
- використання найманого житлового приміщення не за призначенням;
- перепланування та переобладнання найманого житлового приміщення без відома наймодавця та необхідних узгоджень.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 ЖК УРСР, якщо члени сім'ї наймача або інші особи, які проживають разом із ним, систематично руйнують або псують житлове приміщення, використовують його не за призначенням, роблять неможливим для інших проживання із ними в одній квартирі чи одному будинку, виселення винних на вимогу наймодавця провадиться без надання іншого житлового приміщення.
В разі несвоєчасної сиплати полати на договором найму стягується пеня.

Контрольні питання:
Поняття договору найму (оренди) житла та його характеристика.
Види договору договору найму (оренди) житла.
Особливості комерційного найму житла.
Найм місця у гуртожитку.
Предмет договору найму житла.
Сторони договору найму (оренди) житла та їх правове становище.
Зміст договору найму (оренди) житла.
Плата за договором найму житла.
Укладення договору найму (оренди) житла
Виконання договору найму (оренди) житла.
Відповідальність сторін за договором договору найму (оренди) житла





































Лекція 25. Договір найму соціального житла Шишка Р.Б.

План:
Поняття житлового фонду соціального призначення.
Право на житло у фонді соціального призначення.
Надання житла з житлового фон жду соціального призначення.
Договір найму соціального житла.
Права та обов’язки сторін за договором найму соціального житла.
Порушення умов за договором найму соціального житла та його наслідки.

Нормативні акти: Конституція України, Глава 59 ЦК України, ЖК України, ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” від 12 січня 2006 р. №3334-ІУ // УК.-2006,-№132, Орієнтир, 24 ’2006; Про затвердження Порядку визначення вартості формування житлового фонду соціального призначення (крім соціальних гуртожитків) за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів. Постанова КМ України від 21 березня 2007 р. № 523// УК, - 2007.-№ 64.-С.11, Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України. Постанова ПВСУ №2 від 12.04.1985 із змінами ППВСУ 2 від 10.03.89, №13 від 25.12.92 р. та№15 від 25.05.98
Література: Галянтич М.К. Правові питання користування житлом. – К.: НДІ приватного права та підприємництва. – 2006. 44 с., Житлове законодавство України: стан та шляхи удосконалення: Монографія / За заг. ред. М.К.Галянтича. К.: КВІЦ, 2006. – 564 с., Житлове право України Навч. посіб. /М.К.Галянтич, Г.І.Коваленко. –К.: Юрінком Інтер, 2002. 480с., Мічурін Є.О.Правочини із житлом: Науково-практичне видання. Х.: Вид-во „Страйк”. -2003.355с.,

Ключові слова: житловий фонд соціального призначення; соціальне житло, соціальний гуртожиток, соціальний квартирний облік, право на житло, договір найму соціального житла

1. Поняття житлового фонду соціального призначення

Відповідно до ч.1 ст. 47 Конституції України кожен має право на житло. Тут йдеться про кожну фізичну особу в право на житло взагалі як елемент гуманітарного права та особистих немайнових прав людини. У подальшому ця стаття більш детально врегульовує відносини із забезпечення права на житло громадян України і встановлює що держава створює умови за яких кожен громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Тут йдеться про ринкові засади реалізації права на житло, які за економічними причинами для значної частини населення України – не реальні.
Проте стосовно громадян, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Таким законом за умови вотування Президентом України прийнятого ЖК України став ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”. Тож визначальними його положеннями є врегулювання організаційних та соціальних засад державної політики щодо забезпечення конституційного права соціально незахищених верст населення України на отримання житла. На цей закон ми й будемо опиратися при висвітленні питань лекції.
Зокрема йдеться про ключові питання щодо визначення особливостей житлового фонду соціального призначення як предмету договору його найму та кола осіб, які мають право на отримання цього житла. У подальшому бути йтися про реалізація права на житло взагалі, а з отримання права на конкретне житло про реалізацію суб’єктивних прав наймача житло соціального призначення та виконання юридичних обов’язків.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 1 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” є житловим фондом соціального призначення є сукупність соціального житла, що надається громадянам України, які відповідно до закону потребують соціального захисту. Звідси конститутивними ознаками фонду соціального призначення є будь які приміщення що придатні для проживання і можуть бути надані громадянами України для проживання відповідно до вимог чинного законодавства.
Соціальним житлом визнане житло всіх форм власності (крім соціальних гуртожитків) із житлового фон жду соціального призначення, що безоплатно надається громадянам України, які потребують соціального захисту на підставі договору найму на певний строк. За ст. 3 зазначеного закону до житла з фонду соціального призначення належать:
- квартири в багатоквартирних жилих будинках, садибні (одноквартирні) жилі будинки, які надаються громадянам в порядку черги на одержання соціального житла;
- жилі приміщення у соціальних гуртожитках, які надаються громадянам на час їх перебування на соціальному квартирному обліку за умови, що таке житло є єдиним місцем їхнього проживання. При тому соціальним гуртожитком є соціальне житло, яке надається громадянам України на час їхнього перебування на соціальному квартирному обліку за умови, що таке житло є єдиним місцем їхнього проживання.
Таким чином, законом передбачено ступеневу реалізацію права на житло: з моменту виникнення права на житло – тимчасовий притулок для бідних та безпритульних, тимчасовий притулок для дорослих, з моменту постановки на квартирний облік - жилі приміщення у соціальних гуртожитках, а з тим як підійде у встановленому порядку серга на отримання соціального житла – інше житло у вигляді квартири чи садибного (одноквартирного) жилого будинку. Можлива й така форма реалізації права на житло як поміщення у спеціальний будинок для ветеранів війни та праці, громадян похилого віку та інвалідів.
Правовий режим кожного із названих житлових приміщень у подальшому буде врегульований спеціальними положеннями. Проте на загальному рівні соціальне житло має визначений правовий режим який характеризується:
цільовим призначенням такого житла – використовується лише за призначенням;
чітким врегулюванням правил утримання та використання цих приміщень:
відповідністю архітектурно-планувальним, технічним нормам і санітарно-гігієнічним вимогам, установленим державним будівельним нормам щодо такого житла, та бути придатним для проживання;
не підлягає піднайму, бронюванню, приватизації, продажу, даруванню, викупу та заставі;
його надання провадиться за встановленими органом місцевого самоврядування, який надає соціальне житло, але не менше мінімальної норми, яка встановлюється КМУ.
Відповідно до ст.5 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” житловий фонд соціального призначення формується органами місцевого самоврядування шляхом: 1) будівництва нового житла; 2) реконструкції існуючих жилих будинків, а також переобладнання нежилих будинків у жилі; 3) отримання житла, переданого в дар органам місцевого самоврядування українськими та іноземними юридичними та фізичними особами, міжнародними громадськими організаціями; 4) передачі у комунальну власність житла, вилученого на підставі судових рішень або визнаного в установленому законом порядку безхазяйним або відумерлим; 5) передачі забудовниками місцевим радам частки жилої плащі в новозбудованих будинках на підставах, передбачених законодавством; 6) передачі з державної в комунальну власність соціального житла, побудованого за рахунок коштів державного бюджету; використання на договірних засадах приватного житлового фонду; набуття права власності на житло за інших підстав, не заборонених законом.
При тому законом визначені повноваження центрального органу виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства та місцевих державних адміністрацій. Так відповідно ст. 6 вказаного закону до повноважень КМ України у житловій сфері щодо соціального житла належить:
1) забезпечення реалізації державної політики у цій сфері;
2) розроблення загальнодержавної програми розвитку соціального житла та здійснення контролю за її виконанням;
3) координація діяльності центральних органів виконавчої влади та місцевих державних адміністрацій у цій сфері;
4) здійснення інших повноважень у цій сфері відповідно до закону.
За ст. 7 вказаного закону центральний орган виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства у житловій сфері щодо соціального житла:
1) готує пропозиції щодо державної житлової, науково-технічної та економічної політики формування і утримання житлового фонду соціального призначення;
2) організовує в межах своїх повноважень розроблення і реалізацію загальнодержавної та місцевих програм розвитку соціального житла;
3) здійснює нормативно-методичне забезпечення формування і утримання соціального житла;
4) здійснює інші повноваження у цій сфері відповідно до закону.
Місцеві державні адміністрації відповідно до закону:
1) забезпечують виконання державної політики з питань формування й утримання житлового фонду соціального призначення та здійснюють контроль за її реалізацією;
2) беруть участь у розробленні загальнодержавної програми розвитку соціального житла;
3) забезпечують спільно з відповідними органами місцевого самоврядування виконання затверджених загальнодержавної та місцевих програм розвитку соціального житла;
4) здійснюють інші повноваження у цій сфері відповідно до закону.
Органи місцевого самоврядування відповідно до закону:
1) створюють за рахунок коштів місцевих бюджетів, інших джерел фінансування житловий фонд соціального призначення;
2) здійснюють управління житловим фондом соціального призначення, організовують його належне обслуговування та ремонт, упорядкування та утримання прибудинкових територій;
3) здійснюють контроль за використанням соціального житла за призначенням, визначають виконавця житлових та комунальних послуг у порядку, встановленому законом, вживають заходів щодо забезпечення збереження житлового фонду соціального призначення незалежно від форми власності;
4) встановлюють плату за соціальне житло;
5) приймають рішення про проведення реконструкції, капітального ремонту, переобладнання нежилих будинків у жилі або знесення непридатних для проживання жилих будинків з житлового фонду соціального призначення;
6) забезпечують пристосування жилих будинків до потреб інвалідів та дітей-інвалідів, які мешкають у них, шляхом обладнання спеціальними засобами і пристосуваннями під'їздів, сходових клітин та житла, займаного інвалідами чи сім'ями, в яких є інваліди та/або діти-інваліди;
7) ведуть облік громадян, які мають право на отримання квартир, садибних (одноквартирних) жилих будинків із житлового фонду соціального призначення, приймають рішення про надання цим громадянам соціального житла на підставах і в порядку, визначених законом;
8) ведуть щорічний моніторинг сукупного доходу громадян, які перебувають на соціальному квартирному обліку або вже отримали таке житло;
9) укладають та розривають договори найму соціального житла;
10) затверджують у межах своїх повноважень місцеві програми розвитку соціального житла, здійснюють контроль за їх виконанням;
11) здійснюють інші повноваження у цій сфері відповідно до закону.
Статтею 29 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” визначено особливість фінансування витрат, пов'язаних з формуванням та утриманням фонду житла соціального призначення. Так формування житлового фонду соціального призначення здійснюється за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, а також коштів приватних юридичних та фізичних осіб. Порядок визначення вартості формування житлового фонду соціального призначення (крім соціальних гуртожитків) за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів шляхом будівництва нового житла, реконструкції існуючих жилих будинків, а також переобладнання нежилих будинків у жилі затверджується КМ України.
Кошти для формування житлового фонду соціального призначення за рахунок державного бюджету передбачаються щорічно законом про державний бюджет. Проте в бюджетне законодавство прикінцевими положеннями не передбачені відповідні зміни, що по суті призведе до існування такого правила лише на папері.
Розподіл коштів для фінансування формування житлового фонду соціального призначення за рахунок коштів державного бюджету здійснюється відповідно до затверджених загальнодержавної та місцевих програм розвитку житлового фонду соціального призначення. Порядок розподілу коштів державного бюджету, спрямованих на розвиток житлового фонду соціального призначення, затверджується КМ України.
Кошти для створення житлового фонду соціального призначення за рахунок місцевих бюджетів передбачаються щорічно у відповідному бюджеті. Обсяги необхідного фінансування формування та участі в утриманні житлового фонду соціального призначення за рахунок коштів місцевих бюджетів формуються відповідно до місцевих програм забезпечення житлом громадян, затверджених органами місцевого самоврядування.
Умови фінансування формування та участі в утриманні житлового фонду соціального призначення за рахунок коштів приватної юридичної або фізичної особи визначаються договором з відповідним органом місцевого самоврядування згідно із законодавством.
Формування та участь в утриманні житлового фонду соціального призначення за рахунок коштів приватної юридичної або фізичної особи здійснюються в порядку, передбаченому для благодійної діяльності, на підставі договору, укладеного з органами місцевого самоврядування.
Таким чином об’єктами правовідносин щодо формування та використання соціального житла є жилі приміщення для надання громадянам України, які потребують соціального захисту з відповідно до чинного законодавства України. Відповідно ці приміщення у подальшому й стають предметом договору найму соціального житла.

2. Право на житло у фонді соціального призначення

Відповідно до ст. 2 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” громадянам України, які відповідно до закону потребують соціального захисту соціальне житло надається безоплатно. Проте користування соціальним житлом є платним. Сказане на загальному рівні визначає, що право на соціальне житло визнане в Україні лише за її громадянами. Тобто України взяла обов’язок забезпечувати таким житлом лише своїх громадян і у даній сфері не визнає права на соціальне жило за іншими категоріями її населення.
Право на житло у фонді соціального призначення здійснюється у встановленому порядку через правовий механізм забезпечення законності, який включає у себе: звернення у органи місцевого самоврядування за надання соціального житла; облік громадян, які мають право на отримання соціального житла; надання житла з житлового фонду соціального призначення; укладення договору найму соціального житла
Облік громадян, які мають право на отримання соціального житла здійснюється на основі імперативних вказівок та вимог чинного законодавства. Так за ст. 10 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” соціальний квартирний облік здійснюється відповідними органами місцевого самоврядування за місцем проживання громадян, які мають право на отримання квартир, садибних (одноквартирних) жилих будинків із житлового фонду соціального призначення, після набуття ними повної цивільної дієздатності відповідно до закону.
Правом взяття на соціальний квартирний облік користуються громадяни України:
а) для яких таке житло є єдиним місцем проживання або які мають право на поліпшення житлових умов відповідно закону;
б) середньомісячний сукупний дохід яких за попередній рік з розрахунку на одну особу в сумі менший від величини опосередкованої вартості найму житла в даному населеному пункті та прожиткового мінімуму, встановленого законодавством.
При визначенні середньомісячного сукупного доходу враховується вартість майна, що знаходиться у власності громадянина та членів його сім'ї на момент взяття на соціальний квартирний облік.
Порядок врахування вартості майна, що знаходиться у власності громадянина та членів його сім'ї, та порядок визначення величини опосередкованої вартості найму житла в населеному пункті затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Правом взяття на соціальний квартирний облік також користуються мешканці тимчасових притулків для дорослих, громадяни, які мають право на соціальний захист у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Перебування громадянина на соціальному квартирному обліку не є підставою для відмови йому у взятті на квартирний облік або зняття з квартирного обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов, чи обліку осіб, які мають право на отримання житла (пільгових кредитів на будівництво і придбання житла) за державними житловими програмами для окремих категорій громадян, визначених законодавством.
Порядок взяття громадян на соціальний квартирний облік, їх перебування на такому обліку та зняття з нього затверджується КМ України. Слід очікувати, що найближчим часом він та інші підзаконні правові акти будуть прийняті.
Взяття громадян на соціальний квартирний облік здійснюється за рішенням органу місцевого самоврядування на підставі їх письмової заяви. При тому, взяття громадян на соціальний квартирний облік може здійснюватися за заявою осіб, уповноважених ними на основі письмової довіреності, завіреної в установленому законом порядку. Взяття на соціальний квартирний облік недієздатних громадян здійснюється за заявою опікуна або органу опіки та піклування. Тож слід відрізняти фактичну та формальну підстави взяття на квартирний облік: 1) наявність потреби у наданні соціального житла; 2) подання у встановленому порядку заяви про прийняття на соціальний квартирний облік.
Крім заяви слід до неї додати й інші правовстановлюючі чи підтверджуючі документи. Так до заяви про взяття на соціальний квартирний облік додаються документи, які підтверджують обґрунтованість визнання у встановленому порядку громадянина малозабезпеченим та таким, що потребує надання соціального житла. Вичерпний перелік таких документів встановлюється органом місцевого самоврядування, який здійснює взяття на соціальний квартирний облік.
Законом чітко врегульовано й порядок реалізації права на соціальне житло. Так, громадянинові, який подав заяву про взяття на соціальний квартирний облік, відповідним органом місцевого самоврядування, що здійснює взяття на соціальний квартирний облік, видається розписка в одержанні документів з обов'язковим зазначенням їх переліку та дати їхнього отримання.
Рішення про взяття на соціальний квартирний облік або про відмову у взятті на такий облік приймається органом місцевого самоврядування, що здійснює взяття на облік, за результатами розгляду заяви та інших представлених документів не пізніше тридцяти робочих днів від дня подання зазначених документів у даний орган.
Орган місцевого самоврядування, що прийняв рішення про взяття на соціальний квартирний облік громадянина, для якого соціальне житло є єдиним місцем проживання, одночасно, за письмовою заявою зазначеного громадянина, приймає рішення про надання йому жилого приміщення у соціальному гуртожитку протягом усього терміну його перебування на соціальному квартирному обліку.
Орган місцевого самоврядування, що здійснює взяття на соціальний квартирний облік, не пізніше семи робочих днів від дня прийняття рішення про взяття на соціальний квартирний облік направляє письмове повідомлення із зазначенням дати взяття на облік, виду і номера черги або підстави відмови у задоволенні заяви.
Орган місцевого самоврядування укладає з громадянином, для якого соціальне житло є єдиним місцем проживання, договір найму жилого приміщення у соціальному гуртожитку з дати взяття його на облік.
Відмова у взятті громадян на соціальний квартирний облік може бути оскаржена в судовому порядку.
В той же час ст. 14 Закону передбачені особливості взяття на соціальний квартирний облік громадян без визначеного місця проживання, які мають право на отримання соціального житла. Зокрема, громадяни без визначеного місця проживання звертаються для отримання соціального житла до органу місцевого самоврядування за місцем свого перебування. У день звернення до органу місцевого самоврядування громадяни без визначеного місця проживання отримують направлення на безоплатне тимчасове (до шести місяців) проживання в тимчасовому притулку для дорослих. Відсутність у громадянина без визначеного місця проживання документів, що засвідчують особу, не може бути підставою для відмови йому органом місцевого самоврядування в наданні місця у тимчасовому притулку для дорослих. Таке правило є виправданим і знімає формальні перепони для реалізації цією категорією громадян права на соціальне житло.

3. Надання житла з житлового фонду соціального призначення

Надання громадянам житла з житлового фонду соціального призначення здійснюється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування. Таке рішення є підставою для укладення відповідного договору найму соціального житла.
Надання громадянам житла з житлового фонду соціального призначення здійснюється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування є юридичною формою реалізації права на конкретне соціальне житло. Воно здійснюється з урахуванням низки критеріїв, зазвичай суб’єктивного характеру і зокрема правового статусу особи, яка потребує такого житла. Це за умови недостатку фондів соціального житла та матеріальних складнощів з його формуванням проявляється в інституті черговості.
Так відповідно ст. 11 закону право позачергового отримання квартир або садибних (одноквартирних) жилих будинків із житлового фонду соціального призначення, за наявності в них права на отримання такого житла, мають:
1) інваліди війни та особи, прирівняні до них законом, протягом двох років з дня взяття на соціальний квартирний облік, а з них інваліди І групи з числа учасників бойових дій на території інших держав протягом року;
2) особи, на яких поширюється чинність ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», протягом двох років з дня взяття на соціальний квартирний облік;
3) колишні малолітні (яким на момент ув'язнення не виповнилося 14 років) в'язні концентраційних таборів, гетто та інших місць примусового тримання, які визнані інвалідами від загального захворювання, трудового каліцтва та з інших причин;
4) дружини (чоловіки) померлих жертв нацистських переслідувань, визнаних за життя інвалідами від загального захворювання, трудового каліцтва та з інших причин, які не одружилися вдруге;
5) особи, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, категорії 1, протягом року з дня взяття на соціальний квартирний облік;
6) особи, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, категорії 2;
7) діти-сироти та діти, позбавлені батьківського піклування, після завершення перебування у відповідних закладах для таких дітей, дитячому будинку сімейного типу, прийомній сім'ї або завершення терміну піклування над такими дітьми та в разі відсутності в таких дітей права на житло, а також особи з їх числа при завершенні ними строкової служби у Збройних Силах України або при поверненні їх з установ, які виконують покарання у вигляді позбавлення волі, протягом місяця;
8) діти-інваліди, які не мають батьків або батьки яких позбавлені батьківських прав і які проживають в установах соціального захисту населення, після досягнення повноліття;
9) громадяни, незаконно засуджені і згодом реабілітовані, в разі неможливості повернення жилого приміщення, займаного ними раніше;
10) громадяни, житло яких визнане в установленому порядку непридатним для проживання або не підлягає ремонту та реконструкції;
11) громадяни, з якими органом місцевого самоврядування було розірвано договір найму соціального житла на підставі, але протягом наступних трьох років з дня розірвання договору у них знов виникло таке право.
За ст. 12 закону право першочергового отримання квартир або садибних (одноквартирних) жилих будинків із житлового фонду соціального призначення, за наявності в них права на отримання такого житла, мають:
1) учасники бойових дій та особи, прирівняні до них законом, а з них учасники бойових дій, які дістали поранення, контузію або каліцтво під час участі в бойових діях чи при виконанні обов'язків військової служби, протягом двох років з дня взяття на соціальний квартирний облік;
2) учасники війни та особи, прирівняні до них законом;
3) інваліди І і II груп;
4) особи, які мають особливі заслуги та особливі трудові заслуги перед Батьківщиною;
5) Герої України, Герої Радянського Союзу, Герої Соціалістичної Праці, а також особи, нагороджені орденами Слави, Трудової Слави, «За службу Батьківщині у Збройних Силах СРСР» усіх трьох ступенів, чотирма і більше медалями «За відвагу»;
6) колишні неповнолітні (яким на момент ув'язнення не виповнилося 16 років) в'язні концентраційних таборів, гетто, інших місць примусового тримання, створених фашистською Німеччиною та її союзниками в період Великої Вітчизняної війни та Другої світової війни, а також діти, які народилися в зазначених місцях примусового тримання їх батьків;
7) колишні в'язні концентраційних таборів, гетто та інших місць примусового тримання в період Великої Вітчизняної війни та Другої світової війни; особи, які були насильно вивезені на примусові роботи на територію Німеччини або її союзників, що перебували у стані війни з колишнім Союзом РСР, або на території окупованих Німеччиною інших держав; діти партизанів, підпільників, інших учасників боротьби з націонал-соціалістським режимом у тилу ворога, яких у зв'язку з патріотичною діяльністю їх батьків було піддано репресіям, фізичним розправам, гонінням;
8) особи, реабілітовані відповідно до ЗУ «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні»;
9) громадяни, які хворіють на тяжкі форми деяких хронічних захворювань за переліком, що затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я;
10) сім'ї та одинокі матері й батьки, які мають трьох і більше дітей, а також у разі народження близнюків;,
11) сім'ї, які мають дитину-інваліда віком до 18 років або інваліда з дитинства І чи II групи;
12) звільнені в запас або у відставку офіцери і військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, що створюються Верховною Радою України, які проходили службу за контрактом або перебували на кадровій військовій службі;
13) сім'ї осіб, які загинули під час виконання службових чи громадських обов'язків (у тому числі під час рятування життя людини) або на виробництві;
14) особи, які одержали на виробництві травму або професійне захворювання, у зв'язку з чим не можуть проживати в одній кімнаті з іншими особами;
15) молоді сім'ї, в яких вік чоловіка та дружини не перевищує 35 років, або неповні сім'ї, в яких мати (батько) віком до 35 років, одинокі молоді громадяни віком до 35 років та молоді вчені віком до 35 років;
16) сім'ї з неповнолітніми дітьми;
17) вагітні жінки;
18) особи, які втратили працездатність;
19) пенсіонери.
Очевидно, що якщо особа яка потребує соціального житла не підпадає під правовий статус вище вказаних категорій громадян вона отримає житло на загальних підставах.
Окремо врегульовано ст.16. закону порядок ведення органом місцевого самоврядування соціального квартирного обліку громадян. Так списки громадян для отримання соціального житла в порядку загальної черги, першочергово або позачергово розміщуються окремо та підлягають оприлюдненню. При тому поряд із цими списками розміщується порядок надання соціального житла.
Орган місцевого самоврядування проводить щорічний моніторинг доходів громадян, які перебувають на соціальному квартирному обліку, та членів їх сімей за попередній рік.
Порядок проведення щорічного моніторингу доходів громадян, які перебувають на соціальному квартирному обліку, та членів їх сімей затверджується КМ України. Це має відповідне правове значення. Так у разі якщо середньомісячний сукупний дохід громадянина, який перебуває на соціальному квартирному обліку, та членів його сім'ї за попередні два роки поспіль з розрахунку на одну особу змінився і став вищий за величину опосередкованої вартості найму житла в даному населеному пункті та прожитковий мінімум, така зміна є підставою для зняття зазначеного громадянина з соціального квартирного обліку. При тому зняття із соціального квартирного обліку громадянина, який на підставі договору найму проживає у соціальному гуртожитку, є підставою для розірвання такого договору найму.
За громадянином, який перебував на соціальному квартирному обліку і був знятий з такого обліку на вказаній вище протягом підставі наступних трьох років з дня зняття з обліку зберігається право поновлення в черзі за його номером у цій черзі за умови відновлення права такого громадянина на отримання соціального житла.
Громадяни, які відповідно до визначених вище умов втратили право перебувати на соціальному квартирному обліку, за їх згодою можуть бути включені до списків осіб на одержання державних цільових довгострокових кредитів на будівництво чи придбання житла.
Соціальний квартирний облік громадян, встановлення черговості, а також розподіл жилої площі здійснюються під громадським контролем, який у свою чергу безпосередньо здійснюється наглядовою радою. Вона формується за принципом рівного представництва від органу місцевого самоврядування, який веде соціальний квартирний облік і здійснює надання соціального житла, громадських організацій, у статутній діяльності яких передбачено сприяння громадянам, які потребують соціального захисту, та представників підприємств, установ, організацій різних форм власності. Безпосередньо порядок формування та діяльності наглядової ради визначається КМ України.
Статтею 18 закону чітко встановлені підстави для відмови у взятті громадянина на соціальний квартирний облік. Зокрема відмова у взятті громадянина на соціальний квартирний облік допускається в разі:
1) непредставлення необхідних документів;
2) подання документів з виправленнями;
3) подання документів, які не підтверджують можливість визнання у встановленому порядку відповідного громадянина таким, що потребує надання соціального житла;
4) подання документів із заздалегідь неправдивою інформацією, що було встановлено органом, який приймає на соціальний квартирний облік.
Рішення про відмову у взятті на соціальний квартирний облік повинне містити підстави відмови з обов'язковим посиланням на порушення, передбачені частиною першою цієї статті. Письмова відповідь з рішенням про відмову у взятті на соціальний квартирний облік видається (направляється) громадянинові, який подав відповідну заяву, не пізніше трьох робочих днів від дня прийняття такого рішення.
Окремо врегульовано зняття громадянина із соціального квартирного обліку. Так громадянин знімається із такого обліку в разі:
1) подання за місцем обліку заяви про зняття з обліку;
2) втрати визначених законом підстав, що дають право на отримання соціального житла;
3) виїзду на постійне місце проживання до іншого населеного пункту;
4) одержання ним у встановленому порядку кредитів на будівництво чи придбання житла;
5) надання йому у встановленому порядку земельної ділянки для будівництва приватного житлового будинку;
6) виявлення в документах, які надавалися ним до органу, що здійснює взяття на соціальний квартирний облік, відомостей, які не відповідають дійсності, але стали підставою для прийняття на соціальний квартирний облік, а також неправомірних дій посадових осіб органу, що здійснює взяття на соціальний квартирний облік, при вирішенні питання про взяття на соціальний квартирний облік.
Рішення про зняття громадян із соціального квартирного обліку приймається органом, за рішенням якого такий громадянин був взятий на соціальний квартирний облік, не пізніше тридцяти робочих днів від дня виявлення обставин, що є підставою для ухвалення рішення про зняття із соціального квартирного обліку. Про зняття громадянина із соціального квартирного обліку йому повідомляється в письмовій формі протягом тридцяти робочих днів із зазначенням причини зняття.

4. Договір найму соціального житла

Надання громадянам житла з житлового фонду соціального призначення здійснюється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування. Таке рішення є підставою для укладення відповідного договору найму соціального житла. Договір найму соціального житла діє до моменту виникнення обставин, за яких наймач соціального житла втрачає право на користування таким житлом.
За ч. 1 ст. 20 закону підставою для заселення житла із житлового фонду соціального призначення є договір найму соціального житла. Тут же у ч. 2 цієї статті поміщене легальне визначення договору найму соціального житла угода, оформлена в письмовій формі, за якою одна сторона власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання в ньому на певний строк. Вважаємо, що вона не досить вдала ні з точки систематики цивільного права ні за прийнятою у ЦК термінологією ні за тим, що такий договір визнаний платним. Нагадаємо у своїй легальній конструкції договір може бути охарактеризований як реально-консенсуальний, очевидно двохсторонній та безоплатний. Останнє навіть попри призначення такого житла для малозабезпечених громадян України містить елементи соціального утримання, що дозволяє паразитувати на кошти держави та органів місцевого самоврядування і ухилятися від своєї участі в формуванні соціальних благ.
Договір найму соціального житла укладається між органом місцевого самоврядування або уповноваженим ним органом і наймачем або уповноваженою ним особою. Така конструкція сторони договору теж не досить вдала, Навряд чи орган місцевого самоврядування матиме змогу напряму прийняти участь як сторона договору. Скоріше це будуть підпорядковані органам місцевого самоврядування житлові органи на зразок сучасних ЖЕКів. В іншому разі цей договір набуває рис адміністративно-правового. Навіть за того, що у ньому дійсно є низка чи значна доля імперативів, полишати його цивільно-правової природи не виправдано. Та і сам механізм санкцій свідчить про приватні засади врегулювання відносин із надання соціального житла.
В такому договорі збереглись елементи які характерні для договору найму житла взагалі. Так за ч.4 ст. 20 ЗУ „ Про житловий фонд соціального призначення” у договорі найму соціального житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом із наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем прав та обов'язків щодо користування соціальним житлом. Іншими словами мова йде про укладення договору одночасно із множинністю контрагентів із солідарними правами та обов’язками перед наймодавцем. Проте у разі порушення обов’язку з одним із співнаймачів до щодо дотримання правил соціального спіпроживання негативні санкції застосовуються саме до винної особи.
Також збережене правило про те. що наймач соціального житла вправі в установленому порядку за письмовою згодою всіх членів сім'ї, які проживають разом з ним, вселити в займане ним жиле приміщення свою дружину, своїх дітей, батьків. На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей зазначеної згоди не потрібно. Це стосується забезпечення особистих прав людини і зокрема права на вибір місця проживання та на сім.
З метою недопущення зловживання правом на соціальне житло орган місцевого самоврядування, який надав соціальне житло, проводить щорічний моніторинг доходів наймача та членів його сім'ї, які проживають разом з ним, за попередній рік. Порядок проведення щорічного моніторингу доходів наймача соціального житла та членів його сім'ї, які проживають разом з ним, затверджується КМ України.
У разі якщо середньомісячний сукупний дохід наймача квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення та членів його сім'ї за попередні два роки поспіль з розрахунку на одну особу змінився і став вищий за величину опосередкованої вартості найму житла в даному населеному пункті та прожитковий мінімум, така зміна є підставою для розірвання договору найму соціального житла.
Відповідно у разі розірвання договору найму соціального житла наймач та члени його сім'ї, які проживають разом з ним, зобов'язані протягом трьох місяців з дня розірвання такого договору добровільно звільнити надане жиле приміщення. У разі незгоди добровільно звільнити жиле приміщення наймач та члени його сім'ї можуть бути виселені за рішенням суду. Проте не виключено, що у такому разі будуть застосовані схеми для збереження права на соціальне житло, зокрема фіктивне розлучення та поділ сімей, де частина сім з мінімальними доходами матиме право на збереження соціального житла.
Громадянин, з яким органом місцевого самоврядування було розірвано договір найму квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення на достатній підставі протягом наступних трьох років з дня розірвання договору має право на включення його до списків на позачергове отримання квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення за умови відновлення права такого громадянина на отримання соціального житла.
Договір найму соціального житла може бути розірваний на вимогу наймача. На вимогу наймодавця договір найму соціального житла може бути розірваний лише за рішенням суду.
Форма типового договору найму соціального житла затверджується КМУ.
Предметом договору найму соціального житла є квартира або садибний (одноквартирний) жилий будинок чи жиле приміщення в соціальному гуртожитку, а також перелік житлово-комунальних послуг, які надаватимуться наймачу відповідно до договору найму соціального житла. Тож за такого визначення предмет такого договору комплексний, що, зважаючи на структуру видаткових частин бюджетів органів місцевого самоврядування, виключає його безоплатність.
У той же час предметом договору найму соціального житла не можуть бути допоміжні приміщення в багатоквартирному жилому будинку.
Наймач може укладати окремі договори на отримання додаткових житлово-комунальних послуг, що не включені до договору найму соціального житла. Власне у цьому є досить двоїста позиція законодавця. Проста логіка та економічні показники заперечують можливість отримання комфорту за плату оскільки це як правило є свідченням наявності у особи більших доходів, чим це є
підставою для отримання такого житла.
Проте, є певні виключення, так мешканцям тимчасових притулків для дорослих за їх згодою може бути надане жиле приміщення за договором найму соціального житла або приміщення у спеціалізованому будинку для бідних та безпритульних. Порядок створення спеціалізованого будинку для бідних та безпритульних і положення про такий будинок затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно, інвалідам та людям похилого віку за їх згодою може бути надана за договором найму квартира або садибний (одноквартирний) жилий будинок з житлового, фонду соціального призначення чи приміщення у спеціалізованому будинку для ветеранів війни та праці, громадян похилого віку та інвалідів. Порядок створення спеціалізованого будинку для ветеранів війни та праці, громадян похилого віку та інвалідів, а також положення про такий будинок затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Порядок надання громадянам соціального житла (квартир або садибних (одноквартирних) жилих будинків) врегульовано на рівні імперативів. Так квартири або садибні (одноквартирні) жилі будинки з житлового фонду соціального призначення надаються громадянам, які перебувають на соціальному квартирному обліку, у порядку черговості, виходячи із часу взяття таких громадян на облік. Якщо час співпадає то у такому разі повинно прийматися до уваги дата подачі заяви.
Право позачергового та першочергового отримання квартир або садибних (одноквартирних) жилих будинків із житлового фонду соціального призначення мають визначені законом громадяни. Очевидно, що у подальшому стосовно поза черговиків органи місцевого самоврядування складатимуть окремі списки і розподіл наявного житла буде здійснюватися по чергам та по спискам.
Жилі приміщення за договором найму соціального житла надаються громадянам на підставі рішення органу місцевого самоврядування. Саме рішення про надання жилого приміщення є підставою для укладення договору найму соціального житла. Тож в основі виникнення приватного права на житло є адміністративний акт – рішення органу місцевого самоврядування.
При наданні квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення громадянинові, який має приватне житло, враховується площа жилого приміщення, що перебуває у приватній власності цього громадянина або членів його сім'ї, які проживають разом з ним.
Порядок надання соціального житла, а також урахування площі житла, що перебуває у приватній власності громадянина, який отримує квартиру або садибний (одноквартирний) жилий будинок з житлового фонду соціального призначення, затверджується КМ України.
При наданні жилих приміщень за договором найму соціального житла враховані звичайні права особи на житло. Зокрема, заселення однієї кімнати неповнолітніми особами різної статі, за винятком подружжя, не допускається, а заселення однієї кімнати повнолітніми особами різної статі, за винятком подружжя, допускається тільки за їхньої згоди.
Жиле приміщення за договором найму соціального житла може бути надане з перевищенням норми жилої площі приміщення, якщо воно являє собою однокімнатну квартиру або садибний (одноквартирний) жилий будинок чи призначене для вселення громадян, які хворіють на тяжкі форми деяких хронічних захворювань за переліком, затвердженим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я.
В такому договорі враховано ряд соціальних норм: 1) особам похилого віку, багатодітним сім'ям з неповнолітніми дітьми та відповідним категоріям інвалідів і хворих за висновком лікувально-профілактичного закладу та на їх прохання жилі приміщення надаються на нижніх поверхах або в будинках з ліфтами; 2) соціальне житло має бути обладнане засобами безперешкодного доступу для людей з обмеженими фізичними можливостями.

5. Права та обов’язки сторін за договором найму соціального житла

Правове становище сторін за договором найму соціального житла спричинене двома чинниками: загальними правилами про договір найму та договір найму житла та особливостями правового режиму соціального житла та правового становища осіб, які його потребують. Так відповідно до ст. 24 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” наймодавець жилого приміщення за договором найму соціального житла має право вимагати від наймача:
1) своєчасного внесення плати за житло і надані житлово-комунальні послуги;
2) дотримання вимог правил експлуатації жилих приміщень та прибудинкової території, санітарно-гігієнічних і протипожежних правил та інших нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг;
3) своєчасно вживати заходів щодо усунення виявлених неполадок, пов'язаних з отриманням, житлово-комунальних послуг, що виникли з вини споживача;
4) доступу у приміщення, будинки і споруди в порядку, визначеному законом і договором, для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних та профілактичних оглядів тощо.
Наймодавець жилого приміщення за договором найму соціального житла має й інші права, визначені законодавством та договором найму соціального житла.
Наймодавець жилого приміщення за договором найму соціального житла, якщо інше не передбачено договором з власником цього житла, зобов'язаний:
1) надати наймачу незаселене жиле приміщення, крім жилих кімнат у соціальних гуртожитках, передбачених для проживання двох і більше осіб;
2) забезпечувати своєчасне та належної якості надання житлово-комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договору;
3) здійснювати технічне обслуговування та поточний ремонт будинку і внутрішньобудинкових інженерних мереж, вживати заходів щодо ліквідації аварійних ситуацій, усунення порушень якості послуг у терміни, встановлені договором та/або законодавством;
4) здійснювати згідно із законодавством та умовами договору капітальний ремонт будинку, що належить до житлового фонду соціального призначення, або у разі наявності в багатоквартирному жилому будинку жилих приміщень, що належать до житлових фондів різного призначення, здійснювати регулярні внески на капітальний ремонт такого будинку;
5) сплачувати, споживачу житлово-комунальних послуг відшкодування у розмірі, визначеному договором або законодавством, за перевищення нормативних термінів проведення аварійно-відновлювальних робіт;
6) вести облік і вживати заходів для задоволення вимог (претензій) споживачів житлово-комунальних послуг у зв'язку з порушенням режиму надання житлово-комунальних послуг, зміною їх споживчих властивостей та перевищенням термінів проведення аварійно-відновлювальних робіт;
7) надавати у встановленому порядку необхідну інформацію про перелік житлово-комунальних послуг, їх вартість, загальну вартість місячного платежу, структуру тарифів, норми споживання, режим надання житлово-комунальних послуг, їх споживчі властивості тощо;
8) своєчасно проводити підготовку жилого будинку і його технічного обладнання до експлуатації в осінньо-зимовий період;
9) брати участь у належному утриманні та ремонті спільного майна багатоквартирного жилого будинку, в якому перебуває передане в найм жиле приміщення;
10) здійснювати пристосування жилих будинків до потреб інвалідів та дітей-інвалідів, які мешкають у них, шляхом обладнання спеціальними засобами і пристосуваннями під'їздів, сходових клітин та житла, займаного інвалідами чи сім'ями, в яких є інваліди та/або діти-інваліди.
Наймодавець несе й інші обов'язки, передбачені законодавством та договором найму соціального житла.
Статтею 25 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” окремо визначені права та обов'язки наймача жилого приміщення за договором найму соціального житла. Зокрема наймач жилого приміщення за договором найму соціального житла має право у встановленому порядку:
1) здійснювати, за письмовою згодою повнолітніх членів сім'ї, включаючи тимчасово відсутніх, обмін займаної квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення з іншим наймачем квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення за згодою власників цього житла;
2) вимагати від наймодавця належного утримання і своєчасного проведення капітального ремонту жилого приміщення, участі в утриманні та ремонті місць загального користування багатоквартирного жилого будинку, надання комунальних послуг, а також обладнання спеціальними засобами і пристосуваннями під'їздів, сходових клітин та жилого приміщення, якщо йому або члену його сім'ї, який проживає разом з ним, встановлено інвалідність;
З) одержувати вчасно та відповідної якості житлово-комунальні послуги в обсягах, визначених договором;
4) одержувати у встановленому порядку необхідну інформацію про перелік житлово-комунальних послуг, їх вартість, загальну вартість місячного платежу, структуру тарифу, норми споживання, режим надання послуг, їх споживчі властивості тощо;
5) на відшкодування збитків, завданих його майну та/або приміщенню, шкоди, заподіяної його життю чи здоров'ю внаслідок неналежного надання або ненадання житлово-комунальних послуг;
6) на усунення протягом строку, встановленого договором або законодавством, виявлених недоліків у наданні житлово-комунальних послуг;
7) на зменшення розміру плати за надані житлово-комунальні послуги в разі зменшення їх кількості або погіршення їх якості в порядку, визначеному договором або законодавством;
8) отримувати субсидії на житлово-комунальні послуги, користуватися пільгами з оплати житлово-комунальних послуг відповідно до законодавства;
9) на несплату вартості житлово-комунальних послуг за період тимчасової відсутності споживача та/або членів його сім'ї в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства;
10) отримувати від виконавця житлово-комунальних послуг відшкодування у розмірі, визначеному договором або законодавством, за перевищення нормативних термінів на проведення аварійно-відновлювальних робіт;
11) на перевірку кількості та якості житлово-комунальних послуг.
Наймач жилого приміщення за договором найму соціального житла має й інші права, визначені законодавством.
Наймач соціального житла зобов'язаний:
1) використовувати жиле приміщення за призначенням;
2) забезпечувати належне утримання жилого приміщення, не допускати безгосподарного поводження з ним;
3) підтримувати належний стан жилого приміщення, своєчасно вживати заходів щодо усунення виявлених неполадок, пов'язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини;
4) здійснювати поточний ремонт жилого приміщення, якщо інше не встановлено договором найму соціального житла;
5) не допускати руйнувань та зміни конструкцій жилого будинку (жилого приміщення), а також проведення робіт з перепланування соціального житла та переобладнання інженерних систем;
6) за власний рахунок ремонтувати та замінювати санітарно-технічні прилади і пристрої, обладнання, що вийшли з ладу з його вини;
7) своєчасно вносити плату за житлово-комунальні послуги та користування жилим приміщенням у строки, встановлені договором або законодавством;
8) інформувати наймодавця у встановлений договором термін про зміну підстав, що дають право на одержання соціального житла за договором найму;
9) дотримувати прав та інтересів сусідів;
10) додержуватися правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій.
Наймач несе й інші обов'язки, передбачені договором найму соціального житла та законодавством.
Окремо законодавець врегулював плату за житло у житловому фонді соціального призначення. Відповідно до ст. 28 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” плата за житло у житловому фонді соціального призначення складається з плати за: 1) найм житла; 2) утримання жилих будинків та прибудинкових територій; 3) комунальні послуги.
Орган місцевого самоврядування встановлює розмір плати за соціальне житло для кожного наймача такого житла індивідуально. Порядок розрахунку плати за соціальне житло затверджується КМ України. При встановленні розміру плати за соціальне житло враховуються:
1) середньомісячний сукупний дохід наймача та членів його сім'ї, які проживають разом з ним, за попередній рік з розрахунку на одну особу, вартість майна, що знаходиться у власності громадянина та членів його сім'ї, інші обставини, які безпосередньо впливають на майновий стан громадянина;
2) загальна площа житла;
3) кількість осіб, які в ньому проживають;
4) перелік отриманих житлово-комунальних послуг;
5) місце розташування жилого будинку.
Плата за житло із житлового фонду соціального призначення складається з плати, яка вноситься безпосередньо наймачем, та державної допомоги, що надається відповідно до закону. Плата за житло, яка вноситься безпосередньо наймачем соціального житла, не повинна перевищувати 20 відсотків сукупного доходу наймача та членів його сім'ї, які проживають разом з ним.
Органи місцевого самоврядування здійснюють перерахунок коштів на плату за капітальний ремонт соціального житла балансоутримувачу відповідного будинку пропорційно площі житлового фонду соціального призначення. Умови відрахування плати на капітальний ремонт житлового фонду соціального призначення, який передається з державної власності в комунальну, визначаються договором. Умови відрахування плати на капітальний ремонт житлового фонду соціального призначення, який створюється за кошти державного бюджету, визначаються законом.
Плата за соціальне житло, що перебуває у приватній власності, здійснюється за угодою між власником та відповідним органом місцевого самоврядування.
Відрахування плати на капітальний ремонт житлового фонду соціального призначення, який створено за рахунок коштів юридичної або фізичної особи, здійснюється цією особою, якщо договором з органом місцевого самоврядування не передбачено інше.
Плата за найм соціального житла використовується органами місцевого самоврядування виключно на формування та утримання житлового фонду соціального призначення, а також на його пристосування до потреб інвалідів та дітей-інвалідів.
Спори щодо плати за соціальне житло вирішуються у судовому порядку.

6. Порушення умов за договором найму соціального житла та його наслідки

Порушення умов договору найму соціального житла здебільше зв’язані із невиконанням чи неналежним виконанням сторонами зобов’язань за договором. Відповідно до ст.26 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” порушення наймачем умов договору найму соціального житла тягне за собою:
1) письмове попередження про порушення умов-договору найму соціального житла;
2) подання позову до суду про виселення з наданням іншого жилого приміщення;
3) подання позову до суду про виселення без надання іншого жилого приміщення.
У разі невиконання або неналежного виконання наймодавцем обов'язків щодо своєчасного проведення капітального ремонту зданого в найм жилого приміщення, допоміжних приміщень багатоквартирного жилого будинку та інженерних мереж наймач за своїм вибором вправі вимагати зменшення плати за користування займаним жилим приміщенням, допоміжними приміщеннями багатоквартирного жилого будинку або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків жилого приміщення та/або допоміжних приміщень багатоквартирного жилого будинку, або відшкодування збитків, заподіяних неналежним виконанням чи невиконанням зазначених обов'язків наймодавця.
Наймодавець жилого приміщення за договором найму соціального житла, який не виконує обов'язки, передбачені житловим законодавством і договором найму соціального житла, несе відповідальність, передбачену законом. Йдеться й про застосування публічних заходів примусу та стягнень.
Стаття 27 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” чітко встановила підстави для розірвання договору найму соціального житла та виселення із соціального житла без надання іншого житла. За нею примусове виселення наймача соціального житла без надання іншого житла здійснюється виключно за рішенням суду. Безпосередніми підставами для розірвання договору найму соціального житла та виселення із соціального житла без надання іншого житла є:
1) надання наймачу або придбання ним іншого жилого приміщення;
2) підвищення доходів наймача до рівня, який дозволяє укласти договір найму іншого жилого приміщення, що не належить до житлового фонду соціального призначення;
3) подання наймачем недостовірних даних щодо середньомісячного сукупного доходу за попередній рік, приховування реальних доходів;
4) систематичне порушення правил користування жилими приміщеннями;
5) порушення умов договору найму соціального житла після застосування до наймача заходу впливу в виді письмового попередження та переселення наймача до іншого соціального житла відповідно до пункту 2 частини першої статті 26 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”;
6) інші підстави, встановлені законом.

Контрольні питання:
Поняття та призначення житлового фонду соціального призначення.
Правове регулювання відносин стосовно житлового фонду соціального призначення.
Структура та характеристика ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”
Право на житло у фонді соціального призначення.
Учасники відносин при наданні житла із фонду соціального призначення.
Критерії для постановки на соціальний квартирний облік.
Документи, які необхідні для постановки на соціальний квартирний облік.
Облік громадян, які мають право на отримання соціального житла.
Черговість та види черг при обліку громадян, що мають право на отримання соціального житла.
Надання житла з житлового фонду соціального призначення.
Договір найму соціального житла та його характеристика.
Права та обов’язки сторін за договором найму соціального житла.
Порушення умов за договором найму соціального житла та його наслідки




Лекція 26. Договір позички (І.В. Венедіктова).

План.
Виникнення й розвиток договірного інституту позички.
Юридична характеристика договору позички.
Відмінність договору позички від суміжних договорів та сфера його застосування.
Проблемні питання, що виникають в процесі вивчення договору позички.

Нормативні акти: ЦК України, ЦК УРСР 1963р., ЦК України: Коментар. – Х.: ТОВ „Одіссей”, 2003. – 856с.
Література: Цивільне право України: підручник: у 2-х кн. / За мед. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. Кн. 2 – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 640с.; Зобов’язальне право / За ред. О.В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – 980с.; Гражданское право: Учебник. Часть ІІ / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1997. – 784с.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. – М.: Статут, 2000. – 800с.
Ключова термінологія: позичка, договір позички, позичкодавець, користувач.

Необхідність детального розгляду даної договірної конструкції зумовлює той факт, що юридичне і побутове розуміння позички відмінні. Це стає перешкодою для правильної побудови цивільних правовідносин. А враховуючи те, що договір позички застосовується навіть частіше, ніж договір купівлі-продажу, треба приділити йому належну увагу, визнаючи важливість цього договору.

1. Виникнення й розвиток договірного інституту позички

Договір позички веде свою історію ще з часів Стародавнього Риму. І з того часу його юридична природа майже не зазнала змін. Римляни розуміли позичку (commondatum) як договір, за яким одна сторона передає іншій індивідуально визначену річ для тимчасового безоплатного користування, із зобов’язанням іншої сторони повернути по закінченню користування в цілісності та збереженості ту ж саму річ. Аналізуючи історико соціальні та правові корені виникнення розглядуваного договору, треба звернути увагу на такі моменти його розвитку в римському праві:
commondatum був реальним контрактом (тобто зобов’язання виникало тільки після передачі речі користувачу);
вже тоді підкреслювалося, що предметом цього договору могла бути тільки індивідуально визначена незамінна річ (напр., якщо предметом позички був мішок зерна, то як тільки зерно перемелювалося ставало не можливим повернути те ж саме зерно, тобто йшлося не про договір позички, а про договір позики). Виключенням могла бути тільки передача речі для виставки (D. 13.6.3.6);
безоплатність договору враховувалася римськими юристами при визначенні питання про межі відповідальності користувача за збереженість речі: оскільки тільки він мав майновий інтерес за цим договором, він відповідав і за навмисну шкоду, спричинену позичкодавцеві, і за грубу недбалість, просту недбалість. Тільки казус (випадковість) звільняв користувача від відповідальності (D. 13.6.18.pr.);
Сommondatum, на думку римських юристів, був завжди взаємним договором. Позичкодавець виказував користувачеві beneficium – добродіяння, яким себе зобов’язував і не міг за своїм бажанням припинити договір (D. 13.6.17.3).
В дореволюційній Росії договір позички мав назву „ссуда имущества”. Оскільки в Своді законів цивільних Російської імперії йому було присвячено лише декілька статей, регламентуючи відносини позички, користувалися, як правило, загальними нормами зобов’язального права. Пізніше, в проекті Цивільного уложення з’явилася окрема глава, що містила більш розгорнуті норми цього договору. Але цьому проекту так і не судилося стати законом.
За радянських часів договір позички вперше був закріплений в Цивільному кодексі УРСР 1963 року під назвою „безоплатне користування майном” в главі 27. Норми цих статей були перенесені і в Цивільний кодекс України 2004 року з урахуванням нових економічних відносин. Назва договору змінилася на „позичку”, що, мабуть, є ближчим до пересічного громадянина (враховуючи національну рису „позичати”), але дуже подібною до назви інших правовідносин – договору позики.

2. Поняття та юридична характеристика договору позички

Згідно ст. 827 ЦК України (далі ЦКУ) під договором позички розуміється договір, за яким одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
Договір позички є безоплатним договором. ЦКУ чітко зазначає, що користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними (ч.2 ст. 827). Безоплатність знаходить своє відбиття в розподілі обов’язків між сторонами й в обсязі відповідальності позичкодавця. В даному випадку мова може йти тільки про обмежену відповідальність: позичкодавець відшкодовує лише понесену користувачем реальну шкоду, але не відшкодовує упущену вигоду, й відповідає не за будь-яку вину, а тільки за умисел або грубу необережність. Це випливає з того, що позичкодавець не отримує для себе ніяких зисків з укладення договору, і тому на нього не можна покладати більшу відповідальність – об’єм прав і обов’язків у контрагентів надто нееквівалентний.
Залежно від порядку укладання правочину договір позички може бути як консенсуальним, так і реальним. В нормі щодо визначення цього договору закріплена юридична формула, згідно якої позичкодавець „передає або зобов’язується передати” певну річ. Таким чином, якщо одна сторона передає іншій стороні визначену річ в користування, тобто момент передачі й означає момент укладання договору, він є реальним. А якщо позичкодавець буде зобов’язаний передати річ в майбутньому, після укладення договору, – консенсуальний.
Не дивлячись не безоплатну природу договору позички, він все ж таки є взаємним. Якщо розглядуваний нами договір є консенсуальним, синалагматичний характер відносин проявляється в повному обсязі, оскільки обов’язку позичкодавця передати річ протиставляється обов’язок користувача її повернути. Взаємним є й реальний договір позички, оскільки на позичкодавцеві лежить обов’язок попередити користувача про особливі властивості та недоліки речі, що можуть бути небезпечними для життя, здоров’я, майна користувача чи інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею (застосовуємо ч.2 ст.767 ЦКУ, оскільки до договору позички згідно ст. 827 ЦКУ застосовуються норми договору найму). Існує й інша позиція стосовно синалагматичності цього договору: „В разі, якщо договір позички є консенсуальним, він набуває рис двостороннього договору. Позичкодавець при цьому зобов’язаний передати річ у користування, а користувач – повернути річ протягом визначеного терміну. Якщо при укладенні договору позички застосовується конструкція реального договору, то він є одностороннім, оскільки передаючи річ у користування, позичкодавець у подальшому має лише права, а користувач – лише обов’язки”. Подальший розгляд змісту договору підтвердить хибність цієї позиції і правильність нашої точки зору.
Елементи договору позички.
Мета договору позички. Одним із важливих елементів договору є мета його укладення. Як матеріальна підстава укладання договору, вона впливає на юридичний характер і зміст такого договору. Мета оформляється в конкретну правову форму, реалізується через договірну конструкцію і являє собою майбутній результат, який вбачають сторони, тобто загальну мету, природу, в межах якої формується волевиявлення контрагентів, а не той результат, якого вони досягнуть у кінцевому підсумку. Значущість мети договору важко переоцінити. Саме у правовій меті договору певного виду закладається потенційний напрямок дій сторін. При цьому її безпосередній зміст складає спрямованість на правові наслідки, які настануть при належному виконанні договірних обов’язків. Правова мета є підставою для виокремлення договору в самостійний договірний вид – визначений у нормах Особливої частини ЦКУ цивільно-правовий засіб урегулювання відповідних дій з об’єктами цивільних правовідносин. Тобто правове явище, яке відбиває цільове призначення договірного виду і служить підставою для диференціації договорів на види. Саме від мети договору, що відбиває його сутність, залежатимуть й інші його визначальні риси. Мета договору позички полягає в передачі майна у тимчасове безоплатне користування.
Інша справа – мотив укладання договору. Він не представляє інтересу з юридичної точки зору, а є лише емоційним спонуканням взяти на себе договірні обов’язки. Наприклад, передача майна для участі у виставці має мотивом рекламу продукції для подальшого продажу; передача за договором позички тварини – звільнення від тягаря її утримування тощо.
Специфікою договору є те, що позичкодавець або знаходиться у тісних особистих відносинах з користувачем, або вступає в правовідносини позички, виходячи з соціально корисних цілей. В будь-якому разі, кредитор не отримує ніякої користі з укладання договору, а має інший, нематеріальний інтерес, який знаходиться поза договором.
Предмет й цього договору є специфічним. В главі 60 ЦКУ, де містяться норми, які регламентують договір позички, стаття про визначення його предмету відсутня. Але існує ч. 3 ст. 827, що відсилає нас до положень глави 58 ЦКУ, де йдеться про договори найму. Отже, якщо на договір позички поширюються положення найму, логічним буде висновок, що предметом договору безоплатного користування майном (позички) відповідно до ст. 760 ЦКУ є річ, визначена індивідуальними ознаками, що зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Таким чином, предмет розглядуваного договору повинен відповідати таким ознакам: бути річчю; річ має бути індивідуально визначеною; річ має бути неспоживчою.
Законодавець виділяє саме річ серед всього іншого майна тому, що річ – це матеріальний предмет оточуючого світу, який здатен задовольняти потреби людини. При цьому речі є більш поширеними, ніж інші об’єкти цивільних правовідносин, й з приводу них виникають правовідносини власності.
Значення другої ознаки полягає в гарантуванні повернення тієї ж самої речі, а не аналогічної. А це можна з’ясувати за умови визначення речі індивідуальними ознаками.
Третя ознака також спрямована, з одного боку, на повернення саме тієї речі, а з іншого, – на те, що річ має бути в такому ж стані, як і до передачі в позичку.
Форма.
На відміну від ЦК Російської Федерації, де форма договору безоплатного користування майном визначається за загальним правилом про форму угод, ЦК України чітко встановлює форму договору позички. Так, в статті 828 зазначено:
1. Договір позички речі побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно.
2. Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі.
3. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком до одного року укладається у письмовій формі, строком на один рік і більше – підлягає нотаріальному посвідченню.
4. Договір позички транспортного засобу, в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Сторони.
Виходячи із ст. 829 річ може бути передана за договором позички як власником, так й іншою уповноваженою на те особою, наприклад, управителем майна, комісіонером тощо. Жодні обмеження щодо правового статусу осіб позичкодавця й користувача відсутні. В кодексі чітко вказано, що позичкодавцем може бути фізична або юридична особа (ч.1 ст.829). Про користувача такої чіткої регламентації не дається, але розуміється, що користувач як особа, яка отримує майно в безоплатне користування, може бути фізичною особою, юридичною особою, а також державою в особі її органів чи юридичних утворень. Єдине виключення з можливостей укладати договір позички становить заборона юридичній особі, яка здійснює підприємницьку діяльність, передавати речі у безоплатне користування особі, що є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю (ч.2 ст. 829 ЦКУ). В такому випадку укладений договір відповідно до ч.2 ст. 215 ЦКУ є нікчемним.
Зміст договору позички становлять умови, які передбачають права і обов’язки сторін.
Кодексом закріплене тільки єдине право позичкодавця: право на відчуження речі, переданої ним у користування. При цьому до набувача речі переходять права та обов'язки позичкодавця (ст. 832 ЦКУ). Права нового власника речі обтяжені правами користувача за договором позички, тому новий власник вправі вимагати розірвання договору лише на підставі ч. 2 ст. 834 (якщо у зв'язку з непередбаченими обставинами річ виявилася потрібною йому самому; користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору; річ самочинно передана у користування іншій особі; в результаті недбалого поводження з річчю вона може бути знищена або пошкоджена) або частиною 3 тієї же статті (особа, яка стала власником речі, переданої у користування, має право вимагати розірвання договору, який укладено без визначення строку). Про розірвання договору користувач має бути повідомлений заздалегідь, у строк, що відповідає меті позички.
Щодо обов’язків позичкодавця, то на підставі сукупного аналізу положень про договори найму та позички, можливо виділити наступні з них:
1. Позичкодавець повинен вжити всі залежні від нього заходи для забезпечення користувачеві належного користування річчю.
2. Попередити користувача про особливі властивості та недоліки речі, що можуть бути небезпечними для життя, здоров’я, майна користувача чи інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час її використання.
3. Позичкодавець повинен попередити користувача про права третіх осіб на річ, що передана за договором позички.
4. За консенсуальним договором позички позичкодавець зобов’язаний передати користувачеві річ у стані, обумовленому умовами договору або призначенням речі.
5. У випадку існування приналежностей та документів на річ, що передається за договором позички, позичкодавець зобов’язаний передати їх разом із річчю (якщо інше не передбачено умовами договору). В разі невиконання зазначеного обов’язку існують два варіанти розвитку правовідносин:
а) якщо без приналежностей та документів річ не може бути використана за призначенням або використовуватиметься з меншою ефективністю для користувача, останній вправі вимагати надання йому цих документів та приналежностей або розірвання договору та відшкодування йому понесеної реальної шкоди (але не упущеної вигоди);
б) якщо без приналежностей та документів річ може використовуватися за призначенням, розірвати договір позички не можна. Проте, користувач вправі вимагати від позичкодавця передання йому документів та приналежностей, що відносяться до речі, та (або) відшкодування понесеної шкоди.
В договорі позички основне зобов’язання – зобов’язання користувача. Воно виникає в будь-якому разі, як тільки річ отримана в користування і в сутності полягає в поверненні тієї ж самої речі у первісному стані.
Безоплатність договору тягне за собою таку його властивість як зобов’язання користувача більш дбайливо ставитися до позиченої речі, цінувати й берегти її, навіть більше, ніж власне майно. І якщо в нього був вибір: врятувати цю річ або власну, і він обрав останню, на нього буде покладений ризик пошкодження або загибелі цієї речі.
Згідно ст. 833 ЦКУ користувач несе звичайні витрати щодо підтримання належного стану речі, переданої йому в користування. Він зобов'язаний: 1) користуватися річчю за її призначенням або відповідно до мети, визначеної у договорі; 2) користуватися річчю особисто, якщо інше не встановлено договором; 3) повернути річ після закінчення строку договору в такому самому стані, в якому вона перебувала на момент її передання.
За відсутності в договорі вказівки про можливість передавати річ іншій особі, користувач не може здійснювати піднайм. Якщо вказівка існувала, то можлива передача не в оренду, а тільки в безоплатне користування, тому що не можна передати іншому більше прав, ніж маєш сам.
Якщо користувач виявив недоліки, замовчені позичкодавцем, про які той знав чи міг знати, користувачу надається право вимагати: або розірвання договору й відшкодування реальної шкоди, або безоплатного усунення недоліків поклажедавцем, або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків речі, якщо користувач був вимушений терміново поліпшити річ в силу об’єктивних обставин і не міг заздалегідь отримати на це згоду позичкодавця.
Хоча право користувача користуватися річчю має зобов’язальну природу, воно (це право) підлягає речово-правовому захисту, оскільки користувач є титульним володільцем. Для відносин позички характерна властивість слідування речі за правомочністю користування. Так, у разі зміни власника речі, переданої за договором позички, до нового власника переходять права та обов’язки позичкодавця (застосовуємо ст.770 ЦКУ, оскільки до договору позички згідно ч. 3 ст. 827 ЦКУ застосовуються норми договору найму). Хоча він може також скористатися своїм правом і розірвати договір, укладений без визначення строку, що закріплено в ч.3 ст. 834 ЦКУ.
Якщо користувач використовував річ не за призначенням або передав її третій особі без повідомлення та отримання на це згоди позичкодавця і при цьому річ була втрачена або зіпсована, ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження речі лежить не на позичкодавцеві як на власникові речі, а на користувачеві. Також, відповідно до ст. 772 ЦКУ (до якої нас знов-таки відсилає ч.3 ст.827 ЦКУ) користувач, який затримав повернення речі позичкодавцеві, несе ризик її випадкового знищення або випадкового пошкодження. В інших випадках ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження речі покладається на позичкодаця.
У зв’язку з безоплатним характером договору користувач, на відміну від наймача, не має переважного права перед іншими особами на купівлю речі, переданої йому у користування (ст. 832 ЦКУ).
Істотні умови.
Вказівка на перелік істотних умов договору позички також відсутня в ЦКУ, але вважається, що предмет договору все ж таки буде істотною умовою. Якщо в договорі не будуть вказані данні про майно, яке передаватиметься в безоплатне користування, умова про предмет договору вважатиметься не погодженою. А такий договір – неукладеним. Вказівка про безоплатність договору не повинна бути істотною умовою, оскільки випливає із самої суті укладуваного правочину.
Строк.
Договір позички може бути укладений як на визначений строк, так і на невизначений. В першому випадку договір вважається строковим, тобто таким, що передбачає конкретний строк своєї дії. За подібним договором сторони чітко знають, коли їх права й обов’язки припиняться, а майно підлягатиме поверненню позичкодавцеві. В другому випадку договір вважається безстроковим, тобто строк виконання зобов’язань сторін в договорі не вказаний або зазначений моментом витребування речі позичкодавцем. При цьому, відповідно до ст. 831 ЦКУ, якщо сторони не встановили строку користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею.
Дія договору. Дія договору позички визначається його строком. Тільки в межах строку сторони несуть певні права й обов’язки за договором, припиняючись зміною або закінченням дії договору. Навіть зміна власника речі не тягне за собою припинення договору (більш детально це розглядалося при характеристиці змісту договору).
Договір позички вважається укладеним, коли сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов, і уклали правочин в належній формі, а у випадку реальності договору позички – після передачі обумовленої речі позичкодавцем користувачеві.
За згодою сторін можлива зміна умов договору. При цьому змінені зобов’язання сторін починають діяти з моменту досягнення згоди, якщо інше не значиться в договорі або витікає з характеру зміни договору. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ст. 653 ЦКУ). Зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ст.654 ЦКУ).
Припинення договору. Підставами припинення договору позички є загальні підстави припинення зобов’язань, підстави, визначені в ст. 1044 ЦКУ про припинення договору, а також ті, що передбачені договором про встановлення правовідносин позички.
Згідно ст. 598 ЦКУ зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін можливе лише у випадках, встановлених договором або законом.
До загальних підстав припинення договору позички відносяться:
припинення договору, якщо істотно змінилися обставини, за наявності яких він був укладений (ст. 652 ЦКУ). Зміна обставин визнається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, зазначених законом, - змінений за рішенням суду на вимогу зацікавленої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які зацікавлена сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б зацікавлену сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору, виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виключних випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або спричинить для сторін шкоду, яка значно перевищуватиме затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом;
досягнення сторонами встановленої мети договору, тобто повного виконання сторонами договору (відповідно до ст. 599 ЦКУ зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином);
сплив строку дії договору;
збіг боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦКУ);
новація – домовленість сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (згідно ст. 604 ЦКУ). Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором;
прощення боргу (ст. 605 ЦКУ) внаслідок звільнення позичкодавцем користувача від його обов'язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора;
неможливість його виконання (ст. 607 ЦКУ) у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає;
смерть боржника (користувача), оскільки зобов'язання нерозривно пов'язано з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою (ст. 608 ЦКУ). У разі ліквідації юридичної особи-користувача зобов'язання також припиняється (ст. 609 ЦКУ). Більш того, для договору позички існує спеціальна підстава припинення, передбачена ст. 835 ЦКУ: „Договір позички припиняється у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи, якій річ було передано в користування, якщо інше не встановлено договором”.
за рішенням суду.
Такі загальні підстави припинення зобов’язань як передання відступного (ст. 600 ЦКУ) та зарахування (ст. 601 ЦКУ) для договору позички не допустимі. В першому випадку зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредитору відступного (грошей, іншого майна тощо), а в другому – зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Як бачимо, такий порядок припинення зобов’язань передбачає еквівалентність інтересів контрагентів за договором. А при позичці передання грошей як спосіб припинення договору не характерно для самої природи договору, а зустрічних вимог у користувача просто не існує і не може існувати.
Раніше зазначеного терміну договір може закінчити свою дію у наступних випадках:
 при загибелі майна, переданого за договором позички;
  при відмові користувача від договору з причини неповідомлення йому про обтяження переданого майна правами третіх осіб;
якщо позичкодавець виявив істотні недоліки речі, про які він не знав і не міг знати при укладенні договору, і які роблять неможливим ефективне використовування речі;
у разі відмови позичкодавця від передачі користувачеві документів та приналежностей до речі, без яких вона не може належним чином експлуатуватися;
при використанні користувачем права повернути річ, передану йому у користування, в будь-який час до спливу строку договору. Якщо річ потребує особливого догляду або зберігання, користувач зобов'язаний повідомити позичкодавця про відмову від договору позички не пізніш як за сім днів до повернення речі (ст. 834 ЦКУ).
Якщо у зв'язку з непередбаченими обставинами річ стала потрібною самому позичкодавцеві, він вправі вимагати розірвання договору й повернення речі (ч. 2 ст. 834 ЦКУ). Ця підстава дострокового припинення договору випливає з його безоплатності: оскільки позичкодавець передає річ у тимчасове користування, а сам не отримує від цього ніякої користі для себе (скоріше, навпаки, він обтяжує себе зайвим клопотом), роблячи тим самим ніби дружню послугу. З цієї же причини позичкодавець може вимагати розірвання договору у випадку, коли: а) користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору; б) річ самочинно передана у користування іншій особі; в) в результаті недбалого поводження з річчю вона може бути знищена або пошкоджена;
якщо передана за договором позички річ змінила власника, а договір був укладений без зазначення строку, новий власник має право вимагати розірвання договору. Про припинення правовідносин користувач має бути повідомлений заздалегідь, у строк, що відповідає меті позички.
 при розірванні договору за рішенням суду у випадку здійснення користувачем дій, спрямованих проти інтересів позичкодавця;
 за згодою сторін;
за інших обставин, передбачених законом або договором.
Контрагенти можуть встановити в договорі й інші підстави дострокового припинення договору або його розірвання в односторонньому порядку. Крім того, в договорі сторони можуть виключити будь-яку з підстав його дострокового припинення, оскільки такі дії є їх правом, а не обов’язком.
При розірванні договору позички необхідно користуватися загальними для всіх договорів положеннями щодо таких дій. Так, згідно ст. 651 ЦКУ розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (вимоги закону були розглянуті вище). У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним. У разі розірвання договору зобов'язання припиняється з моменту досягнення відповідної домовленості, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Згідно ст. 654 ЦКУ розірвання договору позички вчиняється в такій самій формі, що й укладений договір, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Якщо після закінчення строку договору, користувач продовжує користуватися річчю, а позичкодавець про це не заперечує протягом одного місяця, договір на підставі ст. 764 ЦКУ вважається поновленим на тих самих умовах на строк, який був раніше встановлений в договорі.
Відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору. У разі невиконання або неналежного виконання договору позички на винувату сторону покладається цивільно-правова відповідальність, яка має моралізуючий і дисциплінуючий характер, що передбачає для боржника додаткові негативні майнові наслідки у вигляді відшкодування збитків. Розмір відповідальності має об’єктивно відповідати розміру заподіяної шкоди, якщо договором не встановлено інше. При цьому цивільне законодавство в даному випадку додержується принципу обмеженої відповідальності, тобто збитки повинні відшкодовуватися тільки ті, що були реально понесені стороною, а упущена вигода, зважуючи на особистий чи соціально-спрямований, але завжди безоплатний характер відносин, не підлягає відшкодуванню.
Оскільки боржником за розглядуваним договором виступає користувач, він має більше обов’язків, а отже, і значно ширше коло підстав для відповідальності. Таким чином, на користувача покладається договірна відповідальність у випадках:
коли він поліпшив річ, що є предметом договору позички без згоди позичкодавця, він не має права на відшкодування вартості своїх витрат (ст. 778 ЦКУ). А коли позичкодавець прямо заперечував проти подібної зміни речі, – користувач порушив норму п.3 ч.2 ст.833 ЦКУ і має повернути річ в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання, а якщо це не можливо – компенсувати позичкодавцеві завдану шкоду;
якщо користувач погіршив річ і не може відновити її, позичкодавець згідно п.3 ч.2 ст.833 ЦКУ й ч.2 ст.779 ЦКУ має право вимагати відшкодування завданих йому збитків. При цьому користувач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущень позичкодавця (п.3 ст.779 ЦКУ);
у разі, якщо третім особам у зв'язку з користуванням переданою за договором позички річчю була завдана шкода, то вона відшкодовується користувачем на загальних підставах (ч.1 ст. 780 ЦКУ), якщо не буде доведено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати;
якщо після припинення договору користувач не повертає річ, а позичкодавець наполягає на припиненні правовідносин, річ підлягає поверненню в примусовому порядку, а також згідно ст. 836 ЦКУ користувач зобов’язаний відшкодувати завдані позичкодавцю збитки;
якщо користувач використовує річ не за її призначенням або не відповідно до мети, визначеній в договорі, або передає річ для користування іншій особі, він порушує пп.1 і 2 ч.2 ст. 833 ЦКУ і на нього чекають такі наслідки: а) вимога позичкодавця припинити свої протиправні дії; б) вимога позичкодавця розірвати договір (ч.2 ст. 834 ЦКУ); в) відшкодувати позичкодавцеві завдану шкоду, в тому числі й моральну; г) будь-яка комбінація з вище перерахованих варіантів.
Позичкодавець також може підлягати договірній відповідальності за порушення умов договору. Як правило, вона настає в таких випадках:
коли договір позички укладається як консенсуальний і позичкодавець не виконує обов'язку передати річ у користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору позички та відшкодування завданих збитків (ст. 830 ЦКУ). Наприклад, коли сторони домовилися про передачу у позичку автомобіля, і користувачеві, щоб забезпечити належний догляд за майном прийшлося орендувати гараж, а позичкодавець відмовився передати машину. В такому разі на позичкодавця покладається обов’язок відшкодувати другій стороні вартість орендної плати. Правда треба враховувати ту обставину, щоб користувач поніс необхідні, а не надмірні витрати;
коли річ передається користувачеві не в тому стані, який був обумовлений умовами договору, позичкодавець: або відшкодовує витрати користувача на поліпшення речі (якщо позичкодавець погоджується на таке поліпшення), або після розірвання договору відшкодовує витрати користувача, які він поніс для забезпечення належного виконання угоди;
коли позичкодавець не повідомив про недоліки або властивості речі, про які знав або повинен був знати, і які могли бути або стали небезпечними для життя, здоров’я, майна користувача або інших осіб чи призвели (могли призвести) до пошкодження самої речі під час користування нею. В такому разі позичкодавець повинен відшкодувати користувачеві реально завдану шкоду, але не упущену вигоду (враховуючи безоплатний характер договору). А умова договору, яку встановили сторони, про звільнення позичкодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких користувач не був попереджений, а позичкодавець знав чи міг знати, є нікчемною;
якщо позичкодавець не повідомив користувача про права третіх осіб на річ, що передана за договором позички, і користувач внаслідок цього вимагає розірвати договір, винна сторона має відшкодувати витрати користувача, які він поніс для забезпечення належного виконання договору;
якщо позичкодавець відмовляється передати користувачеві приналежності та документи, які відносяться до речі, а без них річ не може бути використана за призначенням або використовується з меншою ефективністю для користувача. Останній вправі вимагати розірвання договору та відшкодування йому понесеної реальної шкоди (але не упущеної вигоди);
Сторони в договорі можуть встановити й інші підстави настання відповідальності та її обсяг. Головне, щоб такі умови не суперечили чинному законодавству.
До вимог про відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, яка була передана у користування наймачеві, а також до вимог про відшкодування витрат на поліпшення речі застосовується позовна давність в один рік. Перебіг позовної давності щодо вимог наймодавця починається з моменту повернення речі наймачем, а щодо вимог наймача – з моменту припинення договору найму (ст. 786 ЦКУ).
Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору (ч.4 ст.653 ЦКУ).
Відмінність договору позички від суміжних договорів та сфера його застосування.
Найближчим за змістом до договору позички є договір найму. Це підтверджується і наявністю відсильної норми до положень останнього. Можна сказати, що відносини по передачі речі в користування мають оплатний і безоплатний характер. В першому випадку вони регламентуються договором найму, в другому – договором позички. Це ніби дві половинки одного цілого. Між тим ці договори мають всі підстави бути розмежованими у самостійні договірні види. Орендар за договором найму має інший титул, ніж користувач у договорі позички: в першому випадку річ передається не тільки в користування, але й у володіння, а у другому – лише в користування. Оплатність тягне за собою інший зміст договору та відповідальність сторін за порушення умов договору, а також інакші підстави припинення договору.
За такою конститутивною ознакою як безоплатність до договору позички наближається договір дарування. Але їх відмежовують досить суттєві різниці:
річ, передана за договором дарування, переходить у власність боржника, а за договором позички – лише у користування;
з передачею речі за договором дарування відносини між контрагентами припиняються, а за договором позички – тільки починаються, що свідчить про тривалий характер правовідносин.
Наступним договором, суміжним з договором позички, є договір позики. Схожі вони в тому, що речі передаються на певний час і підлягають поверненню. До того ж відносини за цими договорами мають тривалий характер – з передачею речей вони тільки виникають. При цьому розглядувані договори мають суттєві відмінності, що стали підставою виділення них в різні договірні види. Вони відокремлюються наступним:
предмет позички – індивідуально визначені речі, позики – речі, визначені родовими ознаками;
за позичкою речі передаються у тимчасове користування, за позикою – у власність;
за позичкою користувач повинен повернути ту ж саму річ, а за позикою – таку ж кількість аналогічних речей;
при позичці ризик випадкового знищення або пошкодження майна покладається, за загальним правилом, на позичкодавця, а при позиці – на отримувача, як власника майна;
позичка – двосторонній договір, позика – односторонній.
З позичкою можна порівнювати і договір зберігання (оскільки і при ньому спостерігається передача речі), і відносини завдатку тощо. Однак зазначені договори мають зовсім іншу мету укладання і юридичну природу.
Як бачимо, серед багатьох договорів, спрямованих на передачу речі, позичка виділяється в самостійний договір, що і обумовлює присвячення її положенням окремої глави в цивільному кодексі України.
Сферу застосування позички можна узагальнити і звести до наступних положень:
побутова сфера;
система відносин в площині культури (при передачі державними бібліотеками книг своїм читачам, при влаштуванні виставок, музейних заходів тощо);
при використанні природних ресурсів: прикладами можуть слугувати безоплатне строкове користування землею, безоплатне користування лісовим фондом та ділянками лісу, які до нього не входять;
іноді правовідносини позички можуть застосовуватися і в такій не характерній для безоплатних угод сфері як підприємництво, наприклад, колі річ передається в користування безоплатно з метою реклами товару.
Проблемні питання, що виникають в процесі вивчення договору позички.
1. Проблемним вважається питання державної реєстрації договору позички нерухомого майна. Стаття 828 ЦКУ зазначає, що договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком до одного року укладається у письмовій формі, строком на один рік і більше – підлягає нотаріальному посвідченню. Проте треба зазначити, що правомочність користування обмежує право власності на нерухоме майно, оскільки договір позички можна розірвати тільки в порядку, передбаченому договором або законом. Ось чому подібне право користувача має підлягати державній реєстрації в якості обмеження права на нерухомість.
2. Проблемною вважається ст. 831 ЦКУ, де йдеться про строк договору позички. Договір є строковим або безстроковим. Дана стаття зазначає, що у випадку, коли сторони не встановили строку користування річчю, він (тобто строк) визначається відповідно до мети користування нею. Відтак, договір все ж таки є строковим (він робиться строковим штучно), оскільки ст. 831 ЦКУ встановлює такий строк відповідно до мети користування майном, а не до мети укладання договору. Наприклад, сусід А. передає сусідові Б. свій автомобіль за договором позички. Строк не встановлено. Якщо ми застосовуємо статтю 831 ЦКУ, строком буде вважатися термін можливого користування річчю (доки та не стане непридатною для „мети користування нею” – для пересування). Нам же треба визначати такий договір безстроковим. Тоді ми маємо чіткі наслідки дії такого договору: позичкодавець вправі вимагати повернення речі у будь-який час, а користувач має виконати своє зобов’язання згідно ч. 2 ст. 530 ЦКУ в семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору.
3. Пункт 3 ч.2 ст. 833 ЦКУ, в якому зазначено, що користувач має повернути річ в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання, дещо не логічний. Якщо річ була в користуванні, треба звертати увагу на те, що вона піддавалася процесам нормального зношування. І тоді точніше було б закріпити норму, в якій би вказувалося, що користувач має повернути річ в стані, в якому вона була на момент її передання з урахуванням нормального її зносу. Або взагалі необхідно відмовитися від цього пункту, залишивши ст. 833 ЦКУ без нього, і тоді ми би застосовували ч. 3 ст. 779 ЦКУ, за якою користувач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зносу або упущень позичкодавця.
Законодавець закріплює в кодексі загальну відсильну норму – ч.3 ст. 827, що до договору позички застосовуються положення про договори найму. Таким чином, особливого значення різниці між оплатними та безоплатними правочинами не надається, а отже – не передбачені й наслідки такої легковажності.
Договір позички є майже ідеальним договором для укладання удаваних або фіктивних правочинів, щоб обійти певні заборони на операції з майном, обрати більш пільговий режим безоплатних відносин, укрити своє майно від вимог кредиторів тощо.
Відсилаючи нас до положень договору найму при регулюванні правовідносин позички, законодавець допустив ще й таку помилку: згідно ст. 760 ЦКУ предметом найму може бути індивідуально визначена неспоживча річ і майнові права. Оскільки в главі 60 („Позичка”) положень про предмет не має, ми відкриваємо главу 58 („Найм”). Але чи можуть бути предметом позички майнові права? Ми згодні з вченими, які стверджують, що „ні”. Як можна повернути вже реалізоване право, наприклад, право вимоги? В даній ситуації ми зіткнемося з деформацією суті договору.

Контрольні питання :
Поняття і юридична характеристика договору позички.
Значення та сфера застосування договору позички.
Становлення цієї договірної конструкції.
Елементи договору позички:
назвіть мету цього договору;
визначте предмет договору позички;
розкрийте вимоги стосовно форми розглядуваного договору;
визначте строк укладання договору позички;
назвіть сторони договору позички;
охарактеризуйте зміст цього договору.
Суміжні з позичкою договори. В чому полягає їх відмінність?
Яким чином і в яких випадках застосовується аналогія закону при регламентації позичкових відносин?








Лекція 27. Договір підряду. Загальні положення. Москалюк В.

План:
Поняття і юридична природа договору підряду.
Умови договору підряду.
Види договору підряду.
Порядок укладення і форма договору підряду.
Виконання договорів підряду.
Відповідальність сторін за договором підряду .

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України Глава 61, ГК України , ЦК Російської Федерації.
Література: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры.– М.: «Статут». 1999.– 254 с.; Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності: Навч. посібник. – К.: Юрінком Інтер. 1999. – 560 с.; Гражданское право: В 2 т. Том 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов.– 2-е изд., перераб. и доп.– М.: Издательство БЕК, 2000.– 682 с.;
Ключова термінологія: підряд, субпідряд, договір підряду, підрядник, субпідрядник, замовник. ризик, роботи.

1. Загальні та відмінні риси договорів про оплатне виконання робіт. Види таких договорів

Окрему групу договорів складають договори про оплатне виконання робіт. Це відображення поділу дій на роботи та послуги. До цієї групи договорів належать власне підряд (Глава 61, § 1 ЦК України) та його різновиди: побутовий підряд (§ 2 вказаної Глави ЦК України), будівельний підряд (§ 3 Гл.63 ЦК України), підряд на проектні та пошукові роботи (§ 4 Гл. 61 ЦК України), а також договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (Глава 62 ЦК України). Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (НДР та ДКР) входить до групи договорів про оплатне виконання робіт, але не є, як вважають деякі вчені, спеціальним видом підрядного договору. Це обумовлено тим, що результат роботи у договорі на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт має творчий характер та пов'язаний з інтелектуальною діяльністю виконавця. Результат цієї діяльності не можна точно передбачити завчасно. Крім того, у ході виконання робіт виконавцями можуть бути отримані негативні результати, що саме по собі не є порушенням договору, а розглядається сторонами як один з можливих варіантів їхнього виконання. У зв'язку із цим і рядом інших обставин зміст прав й обов'язків сторін по договорах на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, їхня відповідальність один перед одним тощо досить істотно відрізняються від того, що звичайно зустрічається у договорах підрядного типу. Нарешті, виконання НДР й ДКР нерідко призводить до створення нових об'єктів інтелектуальної власності – авторських добутків, винаходів, промислових зразків, секретів виробництва й т.п., умови використання яких вимагають спеціальної угоди сторін. Це також накладає істотний відбиток на розглянуті договори, які з урахуванням всіх відзначених вище обставин віднесені законодавцем до самостійного договірного типу.
Всі вказані договори мають як спільні так і відмінні ознаки.
Об’єднуючими ознаками договорів про оплатне виконання робіт є ті, які прямо або непрямо відбиті у легальних визначеннях договорів про оплатне виконання робіт, що містяться у ст.ст. 837, 865, 875, 887 ЦК України. У складі таких ознак можуть бути названі, як мінімум, три.
По-перше, роботи виконуються відповідно до завдання замовника. Пряма вказівка на даний факт міститься в кожному легальному визначенні як договору підряду (ст. 837 ЦК), так і договорів побутового підряду (ст. 865 ЦК), будівельного підряду (ст. 875 ЦК), підряду на проектні та пошукові роботи (ст. 887 ЦК), договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (ст. 892 ЦК) .
По-друге, об’єднує ці договори їх правова мета, яка полягає у тому, що кредитор прагне одержати від боржника певний результат, який можливо відокремити від тих дій, які були вчинені боржником для досягнення цього результату, а також кореспондуючий йому обов'язок кредитора – прийняти результат й оплатити його.
По-третє, предмет кожного з цих договорів носить завжди індивідуальний характер.
Відмінними є вказані договори за предметом та суб’єктним складом. Так, за договором побутового підряду підрядник зобов’язаний виконати на користь замовника певну роботу призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб (ст. 865 ЦК). Підрядником у цьому договорі завжди виступає фізична або юридична особа, що займається підприємницькою діяльністю, а замовником тільки фізична особа. Що стосується договору будівельного підряду або договору на проектні та пошукові роботи, то замовником у них можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Предметом договору будівельного підряду є будівельний об’єкт або інші будівельні роботи (ст. 875 ЦК). Відповідно до ст. 887 ЦК предметом договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт є розроблена підрядником проектна або інша технічна документація та (або) виконання пошукових робот. І, на сам кінець, предметом договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт відповідно до ст. 892 ЦК є наукові дослідження, зразок нового виробу та конструкторська документація на нього, нова технологія тощо.
Об’єднання всіх договорів, що вказані вище у спільну групу має певну правову мету, яка обумовлена особливостями правового регулювання відносин, які виникають з цих договорів. Виділення зазначених різновидів договору підряду пов'язане з особливостями застосування до них загальних положень про підряд. Вони застосовуються лише у випадку, якщо правилами ЦК про окремі різновиди договору підряду не передбачені інші правила, ніж ті, які містяться в загальних положеннях про підряд. Крім того, спеціальному правовому режиму підлягають договори, укладені громадянами для цілей споживання. До зазначеного виду підряду, крім загальних норм про договори підряду, передбачених ЦК, застосовуються відповідно законодавство про захист прав споживачів. Слід зазначити, що до договорів про виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт застосування норм про договори підряду не передбачено.
Таким чином, до договорів про оплатне виконання робіт належать:
договори підрядного типу: підряд; побутовий підряд; будівельний підряд; підряд на проектні та пошукові роботи;
договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт результатом яких здебільше є об’єкти права інтелектуальної власності.

2. Поняття та юридична характеристика договору підряду

Конструкція договору підряду є однією з найдавніших у цивільному праві. Генезисно в основі створення матеріальних цінностей як об’єктів цивільних прав є саме робота та є її результати. У разі повтору чи серійності результатів роботи вони реалізуються як звичайні товари, а у разі їх унікальності та неповторності і пристосування до вимог замовника – на основі договору підряду.
Ця конструкція була відома ще римським юристам і відповідно цивільному праву Російської імперії цивільному праву Австро-Угорщини Польщі. Слід зазначити, що протягом часу дещо змінювалося визначення договору, але сутність договору підряду як договору про оплатне виконання робіт збереглася з часів римського приватного права.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України договір підряду це договір, за яким одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Таким чином, договір підряду характеризується тим, що його сторони беруть на себе зустрічні зобов’язання: одна сторона (підрядник) – виконати певну роботу, інша (замовник) – прийняти її та оплатити. Робота, яку виконує підрядник може мати різноманітний характер: це може бути виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або виконання іншої роботи (ч. 2 ст. 838 ЦК України). Результат роботи підрядник зобов’язаний передати замовникові. В свою чергу замовник має перевірити якість виконаних підрядником робіт, прийняти його виконання та сплатити обумовлену суму.
У чинному ЦК України збережено традиційне правило про виконання підрядником підрядного завдання на свій ризик. Робота, яка здійснюється підрядником для виконання підрядного завдання, складає виробництво підрядника, тому ризик цього виробництва покладається на нього.
Це означає, що якщо результат роботи не буде досягнуто, то витрати, які здійснені підрядником, складатимуть його власні збитки. Хоча договір з замовником вже укладено і предмет підряду виготовляється для замовника, але доти доки цей предмет не зданий замовникові, він не вийшов ще з господарської сфери підрядника, і, відповідно, із сфери ризику, який на ньому лежить.
Конкретно принцип ризику підрядника означає, що якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу (ч. 1 ст. 855 ЦК). В цьому випадку не має значення чи виготовлено підрядником предмет підряду, чи він знаходиться ще на стадії виробництва. Підрядник не має права вимагати не тільки оплату за роботу, виконану для підрядника, а й відшкодування йому понесених збитків.
Рівною мірою це правило стосується і випадків неможливості виконання договору, незалежно від того чи настала ця неможливість з вини підрядника, чи є наслідком випадку. Тільки обставини, відповідальність за які несе сам замовник, не позбавляють підрядника права одержати обумовлену у договорі ціну, а у випадку вини замовника – також відшкодування збитків. Такими обставинами можуть бути недоліки матеріалу, переданого замовником, його вказівки про спосіб виконання роботи або пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.
Ризик випадку лежить таким чином на підряднику і переходить на замовника тільки з моменту здачі-прийняття предмету підряду. З цього правила існує виключення, а саме, підрядник не позбавляється прав на одержання ціни, якщо замовник прострочив прийняття і загибель предмету підряду або неможливість виконання настали після прострочення замовником прийняття. Тобто, з моменту прострочення замовника ризик переходить на нього.
Таким чином, договору підряду властиві два моменти (ч. 2 ст. 855 ЦК). По-перше, підрядник бере на себе зобов’язання виконати певну роботу і, відповідно, договір підряду поширюється на сферу його виробництва, по-друге, в цій сфері виробництва підрядник здійснює виробництво на власний ризик. І тільки сукупність цих двох ознак характеризує підряд як особливий вид договору.
Істотне значення для характеристики договору підряду має також розмежування конструкції цього договору зі схожими інститутами.
Та ознака договору підряду, що підрядник зобов’язаний передати результат роботи замовникові зближує договір підряду та договір купівлі-продажу. У договорі підряду, як і при купівлі-продажу, боржник передає річ у власність кредитора, однак договір підряду, хоча і може передбачати передачу речі як результат виконаної роботи у власність замовника він спрямований на виготовлення речі, на відміну від договору купівлі-продажу, у якому за загальним правилом не ставиться питання про те, хто, коли та де виготовив чи має виготовити певну річ. Для договору підряду має значення момент самого виготовлення, момент виробництва; він входить до сфери відносин, які регулюються договором підряду. Ще на одну відмінність договорів підряду та купівлі-продажу вказував свого часу О.С. Іоффе, спираючись на особливості розподілення ризику випадкового знищення речі (ст. 323 ЦК). Він підкреслював, що на підставі купівлі-продажу право власності щодо індивідуально-визначеної речі може за згодою сторін перейти від продавця до покупця вже у момент укладення договору. Навпаки, предмет підряду, хоча йому і властиві індивідуально-визначені ознаки, завжди переходить у власність замовника в момент передачі йому виконаної роботи.
Та обставина, що підрядник бере на себе зобов’язання виконати певну роботу, наприклад, зробити певну річ, а не просто передати покупцю право власності на неї, зближує договір підряду з трудовим договором. Трудовий договір також передбачає зобов’язання, які стосуються сфери виробництва. Але між обома договорами існує істотна різниця: підрядник організує та здійснює виробництво на власний ризик. Якщо виробничий процес не дав ніяких результатів, договір підряду не може вважатися виконаним, як би сумлінно підрядник не працював; а за трудовим договором працівнику має бути сплачена винагорода навіть тоді, коли виконана ним робота ні призвела до позитивного результату, оскільки оплаті підлягає сам процес праці. Договір підряду тільки тоді вважатиметься виконаним, коли підрядник надасть замовникові готовий, обумовлений договором результат роботи. За трудовим договором інтерес роботодавця полягає у виконанні працівником певної трудової функції, яка характеризується спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Іншою мовою, основний акцент у трудових відносинах робиться на регламентацію процесу праці, в той час як за договором підряду він зміщений на регламентацію досягнення та передачі результату праці замовнику. Похідним є підкорення працівника правилам внутрішнього трудового розпорядку. Підрядник же як самостійний суб’єкт не залежить від замовника при визначенні способу виконання замовлення та досягненні результату. І на сам кінець, усі речі, які виготовлені працівником за трудовим договором належать роботодавцеві; речі, які виготовлені за договором підряду, до моменту їх передачі замовникові належать на праві власності підряднику.
Подібним підряд є і до договору поставки. Їх близькість обумовлена тим, що на момент укладання договору речі, яка має бути передана кредиторові, як правило, немає у наявності, вона тільки має бути виготовлена. Різниця між цими зобов’язаннями полягає у спрямованості зобов’язання з поставки на задоволення потреб суспільства у масових, типізованих видах товарів, які мають родові ознаки, в той час як підрядні відносини спрямовані на задоволення індивідуальних потреб замовника. Крім того, за договором підряду річ може виготовлятися як з матеріалів підрядника, так і з матеріалів замовника, а за договором поставки – тільки з матеріалів постачальника.
Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт має з підрядом як спільні, так і відмінні риси. Вказані договори поєднує мета їх укладення: у кожному з них кредитор зацікавлений у виконанні на його користь певної роботи, яка згодом має бути йому передана, але сутність цих робіт різна в залежності від договору, що укладений. Основна відмінність між цими договорами полягає у вирішенні питання щодо ризику: за договором про виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт ризик випадкової неможливості виконання робіт лежить ні на підрядникові (виконавцеві), а на замовникові.
За предметом підряд відрізняється від договору про створення результатів творчої діяльності. За цим договором також передається уречевлений результат праці (наприклад, рукопис). Але цей результат є об’єктом інтелектуальної власності, який має особливий правовий режим. Іноді для розмежування вказаних договорів має значення суб’єктний склад. Так, договори на створення скульптури, декоративно-прикладного мистецтва, робіт з оформлення, можуть бути авторськими, якщо в якості виконавця відповідної роботи виступає сам автор, і носити характер підрядного, якщо робота з виконання замовлення здійснюється іншою особою, наприклад підприємство Художнього фонду.
З легального визначення договору підряду випливає, що він є двостороннім, оскільки і підрядник, і замовник мають взаємні права та обов’язки.
Договір підряду є оплатним, оскільки за виконану підрядником роботу замовник зобов’язаний оплатити виконану роботу.
Договір підряду є також консенсуальним, оскільки він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди по віх істотних умовах договору.

3. Умови договору підряду

Основними умовами договору підряду є його предмет, ціна та строки.
Предметом договору підряду є результат виконаної підрядником роботи, який має бути переданий замовникові. Він може бути як матеріальним – новостворена річ, – так і нематеріальним – оброблена, перероблена, відремонтована річ, яка була надана замовником, оскільки сама річ, є похідним матеріалом для здійснення над нею підрядником певної роботи, як то: обробки, переробки, ремонту тощо.
Предмет договору підряду завжди носить одиничний, індивідуальний характер, в тому сенсі, що праця підрядника здійснюється за індивідуальним замовлення, яке визначене замовником. Продукція, яка виготовляється за договорами підряду, виготовляється не на широкий загал, не на невідомого майбутнього покупця, а на визначеного замовника, за його особливим дорученням.
Разом з тим, заслуговує уваги позиція стосовно двох предметів у договорі підряду: сам результат виконаної підрядником роботи, що підлягає передачі замовнику та фахова діяльність підрядника з виконання роботи. Останнє справедливо пояснюється тим. що якщо буде виявлено замовником чи іншою особою, яка від імені замовника контролює хід виконання робіт підрядником порушення встановлених правил, низький професіоналізм підрядника то замовник вправі відмовитися від договору підряду. Крім того у ряді випадків ціна в договорі підряду встановлюється від рівня кваліфікації чи ділової репутації підрядника. Це стосується еліт замовлень чи так званих of coutur.
Наступною умовлю договору підряду є ціна роботи, яка визначається договором або кошторисом.
Кошторис – це зведені витрати, розрахунки, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Кошторисна вартість може визначатися у приблизному або твердому кошторисі.
В тому випадку, коли всі майбутні видатки підрядника відомі та піддаються попередньому обчисленню складається твердий кошторис. Кошторис вважається твердим і тоді, коли договором підряду не передбачено інше. Особливістю твердого кошторису є те, що він не підлягає перегляду у односторонньому порядку. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник – його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. Але з цього правила існує виключення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
При неможливості складення твердого кошторису складається приблизний кошторис. Відповідно до нього і здійснюються розрахунки, але допускаються деякі відступи з урахуванням фактичної вартості робіт. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.
Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами (ч. 2 ст. 243 ЦК).
Законодавець надає підрядникові можливість виявити свої професійні якості якомога повніше шляхом заощадження наданих йому замовником коштів та матеріалів, при умові, що ця ощадливість не призведе до зниження якості робіт, що ним здійснюються. Так, відповідно до ч. 2 ст. 845 ЦК якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. Наведена норма, яка традиційно була присутня у правилах про підряд, тепер перетворилася з імперативної на диспозитивну. Мається на увазі, що сторонам надається право передбачити у договорі розподіл ощадливості між собою у певних пропорціях.
Оплата робіт підрядника, як правило, здійснюється після їх виконання, а у договорах за участю фізичних осіб можлива попередня оплата, а також надання авансу.
Третьою умовою договору підряду є строк його виконання, яким визначається момент завершення підрядних робіт і здачі їх результатів замовникові. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
За погодженням сторін у договорі можуть бути встановлені також початковий і проміжні строки. Початковий строк встановлюється в тому разі, якщо сторонам необхідно здійснити певні допоміжні заходи щодо підготовки необхідний матеріалів, проектно-кошторисної документації тощо. Проміжні строки, тобто строки виконання окремих етапів роботи за договором, покликані сприяти дотриманню з боку підрядника господарської дисципліни, а також дають змогу замовникові контролювати своєчасне та якісне виконання роботи. Крім того, договором може бути передбачена оплата окремих етапів роботи (ч. 1 ст. 854 ЦК).

4. Форма договору підряду

Глава 61 ЦК України не передбачає спеціальної норми щодо форми договору підряду. Це дає змогу зробити висновок, що до форми договору підряду мають застосовуватися загальні правила про форму правочинів, викладеними у статтях 205 – 210 ЦК України, якщо інше не передбачено нормами цього кодексу про окремі різновиди договору підряду або спеціальними нормативними актами. Зокрема, ЦК врегульовано питання щодо форми договору побутового підряду (ст. 866 ЦК)
Таким чином, договір підряду може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі. Найбільш поширеною є проста письмова форма, що пояснюється необхідністю надати підрядним відносинам більше стабільності, враховуючи їх тривалий характер. Якщо робота виконується у присутності замовника, договір на її виконання не потребує обов’язкового письмового оформлення, незалежно від суми роботи.
Проте це не все. В ряді випадків технологічні особливості виконання певних робіт виписані поза відповідним письмовим документом. Це пояснюється наявністю імперативів щодо технології виконання певних робіт, які застосовуються у харчовій промисловості, швейній промисловості у виді стандартів та технічних умов і особливо будівельній індустрії де, наприклад діють Будівельні норми та правила. Крім того технологічні карти, правила, настанови, умови тощо, яких повинен дотримуватися підрядник при виконанні робіт.

5. Сторони у договорі підряду

Як вже зазначалося, сторонами у договорі підряду є замовник та підрядник.
Замовником певних робіт може бути будь-яка фізична або юридична особа. Ніяких особливих обмежень щодо особи замовника закон не містить.
В якості підрядника може виступати також як фізична, так і юридична особа.
Фізична особа-підрядник має бути повністю дієздатною, в тому числі і внаслідок надання фізичній особі, яка досягла шістнадцятирічного віку повної цивільної дієздатності. У деяких випадках підрядником може бути і фізична особа, яка має неповну цивільну дієздатність, оскільки деякі види договору підряду (побутовий підряд) можуть підпадати під визначення дрібного побутового правочину, які неповнолітні мають право самостійно вчиняти відповідно до статей 31 – 32 ЦК України.
Що стосується юридичних осіб, то їх право бути підрядниками залежить від обсягу їх правоздатності – спеціальної чи загальної. За загальним правилом сьогодні спеціальну правоздатність мають юридичні особи публічного права, а загальну (універсальну) – юридичні особи приватного права. Юридична особа, яка наділена загальною правоздатністю, в принципі може займатися будь-якою господарською діяльністю, а тим самим і виступати як підрядник. Якщо ж юридична особа наділена лише спеціальною правоздатністю, то вона може виконувати функції підрядника відповідно до тих видів діяльності, які передбачені в її статуті або положенні щодо нього. Але при цьому слід мати на увазі, що для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.
Підрядник має право відповідно до ст. 838 ЦК залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Таким чином, при використанні принципу генерального підрядника прямий зв'язок між замовником та субпідрядником виключається. При цьому, також, не потрібна згода замовника на залучення генпідрядником субпідрядника, оскільки ризик виконання усіх робіт несе генеральний підрядник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Систему генерального підрядника не слід змішувати з ситуацією, коли замовник укладає один договір з кількома підрядниками. Вона являє собою зобов’язання з множинністю осіб на боці підрядника.
Така структура договірних зв’язків може породжувати два варіанти розподілу обов’язків та відповідальності між сторонами.
При одній з них кожен з підрядників має виконати договір в межах власної долі, яка вказана в угоді з замовником і відповідно тільки за її невиконання вона несе відповідальність. Таке виконання підрядного зобов’язання існує при подільності його предмету, а при його неподільності – у випадках передбачених законом чи договором.
При відсутності у договорі, де на боці підрядника знаходяться декілька самостійних осіб, вказівок про розподіл робіт між ними, вони визнаються відносно замовника солідарними боржниками через неподільність предмету зобов’язання (ст.ст. 540 – 544 ЦК).

6. Права та обов’язки сторін договору підряду

Оскільки договір підряду є двостороннім, то відповідно кожна з сторін наділяється взаємними правами та обов’язками, які обумовлені особливостями цього договірного типу.
Основним обов’язком підрядника є якісне виконання роботи за договором підряду. Вимоги про якість робіт, що виконуються за договором підряду встановлюються договором. У деяких випадках вимоги до предмета договору підряду безпосередньо передбачені спеціальними нормативними актами, стандартами, технічними умовами, зразками (наприклад у сфері побутового обслуговування, капітального будівництва). В цьому разі сторони можуть і не погоджувати ті чи інші вимоги до предмету договору. Якщо такі вимоги не встановлені, то виконана робота має відповідати вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ст. 857 ЦК).
Крім того, підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим. Ще одна норма про передання інформації спрямована на охорону комерційної таємниці, яка стала відома сторонам при виконанні договору підряду (ст. 862 ЦК).
Договором або законом може бути передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи. В цьому разі підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру протягом усього гарантійного строку. При цьому гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи.
Перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом.
За загальним правилом підрядник діє власним утриманням. Це означає, що він зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами (ч. 1 ст. 839 ЦК України). Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості, а також несе відповідальність за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Але ЦК допускає виключення з цього правила. Принцип власного утримання підрядника не поширюється на матеріали. Матеріали можуть бути надані як підрядником, так і замовником. Матеріал, який надається замовником, залишається його власністю. Він надається тільки у володіння підрядника для переробки. Звідси випливає правило про те, що підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником (ст. 841 ЦК), надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок (ч. 1 ст. 840 ЦК). Крім того, підрядник має своєчасно попередити замовника про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника. Звідси також випливає положення, що ризик випадкової загибелі цих матеріалів лежить на замовникові (ст. 842 ЦК) і, що підрядник не відповідає за збитки, які сталися через недоліки матеріалів, які надані замовником, якщо доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу (ч. 3 ст. 840 ЦК).
Оскільки робота за договором підряду виконується за завданням замовника підрядник зобов’язаний дотримуватися вказівок замовника, а також своєчасно попередити його про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, а також про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги – відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст.849 ЦК).
Підрядник також зобов’язаний своєчасно розпочати, доручені йому роботи, та дотримуватися проміжних та кінцевих строків їх виконання. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч.2 ст. 849 ЦК).
Підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи (ч.1 ст. 848 ЦК). Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов'язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.
Безумовно, наведений перелік прав та обов’язків підрядника не є вичерпним і сторони мають право у договорі передбачити й інші умови, які є обов’язковими для обох сторін.
Замовник також наділений комплексом прав та обов’язків.
Так, законодавець дає замовникові право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). Це право замовника не обумовлене ніякими винними діями з боку підрядника і є відображенням принципу свободи договору, який закріплено у ст. 627 ЦК.
Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Це право надається замовникові з метою своєчасного виявлення відступів від умов договору, строків виконання робіт та усунення цих порушень.
На замовника покладаються наступні основні обов’язки.
По-перше, замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи шляхом надання матеріалу, устаткування або речі, що підлягає переробці, а також у інших випадках , в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, а також вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи (ст. 850 ЦК).
По-друге, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Правовим наслідком прийняття замовником результату роботи є перехід до нього права власності, в тому разі якщо предметом підряду було створення матеріальної речі. Але не завжди підряд на виготовлення речі пов’язаний з таким переходом права власності. Так, наприклад, в разі, коли матеріал є власністю замовника та надавався підрядникові для переробки, річ, яка була виготовлена не є власністю підрядника, а через те перехід готової речі до замовника є переходом тільки володіння, але не права власності.
Прийманню надається також якісна оцінка та відповідно схвалення, тобто підтвердження наявності належних якостей роботи. З цього випливає також втрата замовником права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, якщо вони могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2 ст. 853 ЦК).
З прийняттям роботи замовником пов'язаний також перехід ризику випадкового знищення предмету договору підряду або неможливості виконання роботи. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання і відповідно ризик випадкового знищення або пошкодження(псування) предмету підряду перейшов до замовника. Це означає, що підрядник не втрачає права на оплату своєї роботи при ухиленні замовника від прийняття цієї роботи в тому разі, якщо предмет підряду буде пошкоджено або знищено, або в разі настання неможливості виконання договору.
Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника.
І, по-третє, замовник зобов’язаний оплатити виконану підрядником роботу. За загальним правилом, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, – достроково (ст. 854 ЦК). Це правило має диспозитивний характер, оскільки сторони можуть передбачити у договорі і інший порядок оплати робіт; зокрема, попередню оплату або оплату окремих етапів роботи, а також сплату авансу.
Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника (ст. 856 ЦК).

7. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору підряду

Порушення договору підряду з урахування його взаємного характеру, може статися як з вини замовника, так і з вини підрядника. Невиконання замовником своїх обов’язків тягне за собою, як правило, обов’язок виплатити підрядникові винагороду у повному обсязі. Щодо відповідальності підрядника, то його відповідальність залежить від того у якій формі будуть допущені ним відступи від умов договору.
Так, порушення договору підрядником може полягати у його неналежному виконанні або у невиконанні.
Наслідки невиконання обов’язку виконати певну роботу передбачені загальними нормами про відповідальність за порушення зобов’язань. У разі невиконання підрядником певної роботи замовник має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання третій особі і вимагати від підрядника відшкодування збитків (ст. 621 ЦК).
Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
2) пропорційного зменшення ціни роботи;
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч. 1 ст. 858 ЦК).
Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.
Ці правила застосовуються у тих випадках, коли недоліки, що містяться у роботі є незначними та можуть бути виправлені у встановлений замовником розумний строк. В тому разі, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 ЦК).
Особливою формою відповідальності підрядника за неналежне виконання умов договору є право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги – відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ст. 849 ЦК).
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, – обидві сторони порівну (ч. 4 ст.853 ЦК).
Законом встановлений скорочений термін позовної давності за позовами щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду. До вказаних вимог застосовується позовна давність в один рік від дня прийняття роботи замовником (ст. 863 ЦК). На позови щодо недоліків у будівлях та спорудах застосовується загальний термін позовної давності у три роки від дня прийняття роботи замовником.
Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки.
Якщо відповідно до договору підряду роботу було прийнято замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому.

Контрольні питання:
Поняття та юридична природа договору підряду.
Розвиток конструкції договору підряду.
Підряд в римському праві.
Підряд у ЦК УРСР 1922 р та ЦК УРСР 1963 р.
Характеристика договору підряду.
Предмет договору підряду.
Види договору підряду.
Форма договору підряду.
Сторони договору підряду: їх права та обов’язки.
Порядок укладення договору підряду.
Виконання договору підряду.
Відповідальність сторін у договорі підряду.












Лекція 28. Побутовий підряд Москалюк.
План:
Поняття та юридична характеристика договору побутового підряду.
Істотні умови договору побутового підряду.
Форма договору підряду.
Сторони у договорі побутового підряду.
Права та обов’язки сторін договору побутового підряду.
Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду.

Нормативні акти: §2 Глави 61 ЦК України, ЗУ «Про захист прав споживачів», ЗУ «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Правила побутового обслуговування населення, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. № 313, Наказ № 20 від 27.08.2000 Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення «Про затвердження інструкцій щодо надання окремих видів побутових послуг», яким затверджені Інструкція щодо надання послуг з хімічної чистки та фарбування (перефарбування) виробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та пошиття швейних і хутряних виробів, виробів із шкіри, головних уборів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутових машин і приладів, ремонту та виготовлення металовиробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння; Інструкція щодо надання послуг з ремонту і пошиття взуття; Інструкція щодо надання послуг з ремонту, пошиття та в'язання трикотажних виробів; Інструкція щодо надання послуг лазень і душів; Інструкція щодо надання послуг з прання білизни; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутової радіоелектронної апаратури; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення меблів; Інструкція щодо надання перукарських, манікюрних та педикюрних послуг; Інструкція щодо надання фото послуг.
Література:
Ключові слова: побутовий підряд, споживач, договір побутового підряду, замовник, виконавець,

1. Поняття та юридична характеристика договору побутового підряду
Інститут простого підряду включає в себе декілька видів підрядних договорів. До них закон відносить побутовий підряд, будівельний підряд, підряд на проектні та пошукові роботи. Поряд зі спільними рисами, такими як виникнення правовідносин з приводу роботи, виконання її одним контрагентом за власний ризик по завданню іншого, господарська самостійність підрядника, передання результатів роботи замовникові тощо, окремим різновидам підряду властиві і істотні особливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 865 ЦК України договір побутового підряду це договір, за яким підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Оскільки договір побутового підряду є одним з видів підрядних договорів, йому притаманні загальні ознаки договору підряду. Крім цього, договір побутового підряду має й самостійні ознаки, які відрізняють його від договору підряду і обумовлюють його самостійне правове регулювання.
Вказаний договір відрізняється, по-перше, особливим суб’єктним складом: в якості підрядника виступає особливий учасник цивільних правовідносин – суб’єкт підприємницької діяльності – фізична або юридична особа, а в якості замовника завжди виступає фізична особа. По-друге, він характеризується наявністю численних різновидів, що пов’язано з необхідністю здійснення для громадян багатоманітних, в тому числі і комплексних, робіт. По-третє, для вказаного договору характерною є докладна регламентація прав та обов’язків сторін, яка закріплена у численних підзаконних нормативних актах.
До відносин, які виникають з договору побутового підряду застосовуються, з одного боку загальні норми ЦК про договір підряду (ч. 4 ст. 837 ЦК України), з іншого – спеціальні норми про договір побутового підряду, а також Закони України «Про підприємництво», «Про захист прав споживачів», «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» , «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Правила побутового обслуговування населення, які затверджені Постановою КМ України від 16 травня 1994 р. № 313, Наказ № 20 від 27.08.2000 Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення «Про затвердження інструкцій щодо надання окремих видів побутових послуг», яким затверджені Інструкція щодо надання послуг з хімічної чистки та фарбування (перефарбування) виробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та пошиття швейних і хутряних виробів, виробів із шкіри, головних уборів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутових машин і приладів, ремонту та виготовлення металовиробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння; Інструкція щодо надання послуг з ремонту і пошиття взуття; Інструкція щодо надання послуг з ремонту, пошиття та в'язання трикотажних виробів; Інструкція щодо надання послуг лазень і душів; Інструкція щодо надання послуг з прання білизни; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутової радіоелектронної апаратури; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення меблів; Інструкція щодо надання перукарських, манікюрних та педикюрних послуг; Інструкція щодо надання фотопослуг, інші нормативно-правові акти.
Договір побутового підряду є двостороннім, оплатним та консенсуальним.
На відміну від простого підряду договір побутового підряду є публічним договором. Це означає, що на відносини між замовником та підрядником-підприємцем поширюються норми ст. 633 ЦК України. Отже, за правилом, підприємець, який взяв на себе обов’язок здійснювати виконання робіт кожному, хто до нього звернеться, зобов’язаний укласти договір з будь-яким громадянином, який звернеться до нього з пропозицією виконати певну роботу. Замовник має право вимагати від підрядника укладення договору на виконання всіх видів робіт, які відносяться до кола статутної діяльності даного підприємця. Лише у виключних випадках підрядник має право відмовитися від прийняття замовлення. Так, відповідно до п. 10 Правил побутового обслуговування населення, які затверджені Постановою КМ України від 16 травня 1994 р. № 313 (далі Правила) виконавець має право на відмову у прийманні замовлень на побутові послуги, якщо він не може забезпечити належне їх виконання. У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення договору побутового підряду він має відшкодувати збитки, завдані замовникові такою відмовою (абзац 2 ч. 4 ст. 633 ЦК).
Договір побутового підряду є ризиковим договором. Легальне визначення договору побутового підряду не містить вказівки на те, що підрядник виконує певну роботу на користь замовника на власний ризик. Безпосередня згадка про ризик підрядника не міститься і в інших нормативних актах, які регламентують відносини щодо надання підприємцями окремих видів побутових послуг населенню. Але, оскільки на відносини, які виникають з договору побутового підряду поширюються загальні норми про договір підряду, до них повністю застосовуються положення про ризик підрядника незалежно від включення їх у підзаконні акти про окремі різновиди побутового підряду.
Робота, яка здійснюється підприємцем за договором побутового підряду, є його основним видом діяльності. Через це ризик за досягнення обумовленого договором результату падає виключно на суб’єкта підприємницької діяльності. Якщо належний результат роботи не буде одержаний зовсім чи буде одержаний з більшими витратами, ніж це передбачене угодою сторін, то виробничі витрати підрядника складатимуть його власні видатки.
Підрядник несе ризик випадку до моменту здавання предмета підряду замовникові. Але, якщо випадкова загибель предмету договору або неможливість виконання настали після прострочення замовником прийняття виконаної роботи, підрядник зберігає право на одержання винагороди за виконання роботи. Після настання прострочення ризик випадку і пов’язані з ним несприятливі наслідки переходять на замовника як на винну сторону.
Таким чином, правила про ризик підрядника повністю поширюються на відносини, що виникають з договору побутового підряду.

2. Істотні умови договору побутового підряду

Істотними умовами договору побутового підряду є його предмет, ціна та строки виконання робіт.
Предметом договору побутового підряду є результат діяльності підрядника – результат виконаної роботи, який може полягати як у створенні нової речі (одягу, взуття, меблів, ювелірних виробів тощо), так і у переробці (переплавлення ювелірного виробу, перешивання одягу тощо) або ремонті вже готової речі (квартири, взуття, одягу, радіоелектронної апаратури тощо). Крім того, предметом побутового підряду є також і такий вплив на річ, коли не змінюється її зовнішня форма, а лише покращується її зовнішній вигляд (хімічна чистка, фарбування тощо). Предметом договору побутового підряду може бути не тільки вплив на предмети зовнішнього світу, а й безпосередній вплив на замовника, який також покликаний покращити його зовнішній вигляд, як то: надання перукарських, манікюрних та педікюрних послуг, послуг лазень і душів тощо.
Предмет будь-якого конкретного договору побутового підряду визначається завданням замовника. Тому він завжди має індивідуально-визначений характер. Крім того, істотною особливістю предмету договору побутового підряду є його призначення для задоволення побутових та інших особистих потреб замовника. Закон пов’язує споживчий характер не з результатом, а з самою роботою, яку виконує підрядник. Так, не буде побутовим підрядом договір, який укладений громадянином з виробничим підприємством на виготовлення господарських сумок. Хоча результат роботи і має споживчий характер, але сама робота і відносини, які при цьому виникають, не можуть розглядатися як відносини побутового підряду через відсутність споживчого характеру самої роботи. Результат роботи, виконаної підрядником, надходить до приватної сфери замовника та використовується ним особисто для власних потреб.
Предмет договору побутового підряду визначається за згодою сторін з урахуванням індивідуальних побажань громадян-замовників. За загальним правилом підрядник зобов’язаний виконати роботу в обсязі, який встановлений в момент укладення договору. Це положення прямо випливає з визначення договору побутового підряду і конкретизується у окремих правилах побутового обслуговування населення. Під час виконання договору замовник також не має права без додаткової оплати змінювати підрядне завдання. Будь-які зміни обсягу робіт є не тільки відступом від умов договору, але й тягнуть зміни розміру встановленої винагороди за виконання робіт. Якщо під час виконання робіт виникає необхідність у додаткових роботах, що не були передбачені умовами договору, підрядник зобов'язаний одержати від замовника дозвіл на виконання таких робіт. Будь-які додаткові роботи, виконані підрядником без згоди замовника, не створюють для замовника будь-яких зобов'язань щодо їх оплати.
Крім того, ЦК (ч. 1 ст. 867) містить заборону для підрядника нав'язувати замовникові включення до договору побутового підряду додаткових оплатних робіт або послуг. У разі порушення цієї вимоги підрядником, замовник має право відмовитися від оплати відповідних робіт або послуг.
Оплатний характер договору побутового підряду передбачає необхідність у кожному конкретному випадку згоди про таку істотну умову договору, як ціна.
За загальним правилом, яке встановлене у ч. 1 ст. 873 ЦК України, вартість робіт, виконаних за договором побутового підряду, визначається за погодженням сторін. Але по окремих різновидах побутових послуг, які надаються населенню ціна договору може бути передбачена у встановленому порядку прейскурантами (цінниками), тарифами тощо.
Ціна за договором побутового підряду виражається у певній грошовій сумі, яку замовник зобов’язується сплатити підрядникові. Вона, як правило, включає в себе: вартість виконаних робіт; вартість використаних підрядником основних матеріалів на виготовлення одягу, меблів та інших виробів, а також вартість агрегатів, вузлів, деталей, які замінюються при ремонті побутової техніки; вартість додаткових видів послуг, які надавалися підрядником за дорученням замовника (виклик майстра додому та доставляння замовлень додому, термінове виконання робіт тощо).
На ціну договору побутового підряду, здійснює вплив також те, з чиїх саме матеріалів – підрядника чи замовника – виконується замовлення.
Відповідно до ст. 870 ЦК України за договором побутового підряду підрядник виконує роботу зі свого матеріалу, а за бажанням замовника – з його матеріалу. Якщо робота виконується з матеріалу підрядника, вартість матеріалу оплачується замовником частково або в повному обсязі, за погодженням сторін, з остаточним розрахунком при одержанні замовником виконаної підрядником роботи. У випадках, передбачених договором, матеріал може бути наданий підрядником у кредит (із розстроченням платежу). Подальша зміна ціни наданого в кредит матеріалу не призводить до перерахунку, якщо інше не встановлено договором.
Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у квитанції або іншому документі, що видається підрядником при укладенні договору побутового підряду, вказуються точне найменування матеріалу, його кількість і оцінка, здійснена за погодженням сторін або на основі поданих документів, що засвідчують їх ціну.
Види, кількість і якість матеріалів, необхідних для надання послуг, визначаються підрядником відповідно до нормативно-технічних документів за погодженням із замовником. У разі відсутності матеріалів або неможливості під час оформлення замовлення визначити необхідний для надання побутової послуги обсяг матеріалів, використання їх попередньо погоджується із замовником, а вартість оплачується ним після виконання послуг за цінами, що діяли на день надходження матеріалів (п. п. 19 – 20 Правил).
Розрахунки із замовниками за надані послуги здійснюються у готівковій, безготівковій чи в іншій формі відповідно до законодавства.
Чинне законодавство передбачає різноманітні можливості для замовника по оплаті одержаних ним результатів робіт. За загальним правилом, робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником (ч. 2 ст. 873 ЦК України). Але, сторонами може бути погоджено й інший порядок оплати виконаних робіт. Так, робота може бути оплачена замовником у повному обсязі при укладенні договору побутового підряду. Договором може бути передбачено також сплата замовником авансу в момент його укладення або часткову оплату з остаточним розрахунком під час отримання замовлення. В останньому випадку після кожної завершеної і сплаченої операції замовнику видається розрахунковий документ.
Розрахунковими документами, що засвідчують факт надання послуги, можуть бути: касовий чек – для підрядників, які у розрахунках із замовниками використовують реєстратори розрахункових операцій (розрахункова квитанція у разі виходу такого реєстратора з ладу або тимчасового відключення електроенергії), квитанція, що є документом суворої звітності, для підрядників, які згідно із законодавством не застосовують таких реєстраторів.
Вартість послуг і матеріалів підрядника оплачується замовником за цінами, що діяли на день оформлення замовлення, якщо інше не передбачено умовами договору. У разі надання підрядником на прохання замовника додаткових послуг, не передбачених замовленням, їх вартість оплачується замовником за цінами, що діяли на час оформлення замовлення на ці послуги.
Наступною істотною умовою договору побутового підряду є строк виконання підрядного завдання. Відповідно до п. 12 Правил термін виконання замовлення встановлюється за погодженням сторін.
Строки у договорі побутового підряду можуть бути загальними, коли визначається момент виконання договору цілком; початковими, коли встановлюється час початку робіт; проміжними, коли передбачається виконання роботи частинами.
При виконанні замовлень вдома у замовника у договорі може бути встановлений і строк початку робіт – день та час приходу представника підрядника до замовника.

3. Форма договору підряду

Юридичним закріпленням спільного вираження волі сторін, яке спрямовано на досягнення певного правового результату, є оформлення договору.
Договір побутового підряду має укладатися у письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 866 ЦК України він вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладення договору. Таким документами відповідно до п. 13 Правил можуть бути квитанція, касовий чек тощо. Але, частина 2 ст. 866 ЦК України надає замовникові можливість в разі відсутності в нього вказаних документів залучати свідків для підтвердження факту укладення договору або його умов. Крім того, відповідно до п. 22 Правил у разі втрати замовником документа, що надає йому право на отримання замовлення, останнє видається за письмовою заявою замовника та поданням документа, який посвідчує його особу. Одночасно поновлюється право замовника на гарантійне обслуговування, якщо таке обслуговування передбачене нормативно-технічними документами на виконання цього замовлення.
Як виняток допускається також укладення договору побутового підряду в усній формі в тому разі, якщо робота виконується підрядником у присутності замовника (ч. 1 ст. 206 ЦК України).



4. Сторони у договорі побутового підряду

Договір побутового підряду відрізняється від інших видів підрядоподібних договорів складом його учасників. Сторонами у цьому договорі є підрядник – сторона, яка виконує завдання замовника, та замовник – сторона, що дає завдання підрядникові на виконання певної роботи.
Підрядником за договором побутового підряду є суб’єкт підприємницької діяльності, який зареєстрований у встановленому законом порядку. Ним може бути як юридична, так і фізична особа. Підрядник здійснює побутове обслуговування населення після його державної реєстрації як суб'єкту підприємницької діяльності. У випадках, передбачених законодавством діяльність суб’єктів підприємницької діяльності, які надають побутові послуги населенню, підлягає патентуванню, ліцензуванню або сертифікації.
Для провадження діяльності з надання побутових послуг залежно від специфіки побутових послуг, що надаються, підрядники можуть мати окремі приміщення або будівлі, павільйони, кіоски, пересувні майстерні та приймальні пункти, спеціально обладнані відповідним устаткуванням. На фасаді приміщення повинно бути зазначено державною мовою назву, найменування власника або уповноваженого ним органу, режим роботи підрядника.
Перелік окремих видів послуг, надання яких вимагає наявності торгових (спеціальних торгових) патентів, а також порядок їх видачі виконавцям визначаються ЗУ «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 року та Постановою КМ України від 27 квітня 1998 р. № 576 «Про затвердження переліку послуг, що належать до побутових і підлягають патентуванню».
Копії свідоцтв про державну реєстрацію, сертифікатів відповідності на послуги, які підлягають обов'язковій сертифікації, а також копії торгових (спеціальних торгових) патентів, спеціальних дозволів (ліцензій) за видами послуг, які підлягають патентуванню та (або) ліцензуванню повинні розміщуватися на видному і доступному для замовників місці у приміщенні, де проводиться приймання та видача замовлень.
Замовником у договорі побутового підряду завжди є фізична особа. Ніяких додаткових вимог щодо особи замовника закон не містить.

5. Права та обов’язки сторін договору побутового підряду

Укладення договору побутового підряду на вказаних вище умовах породжують зобов’язання, яке є правовою формою, що опосередковує відносини з виконання робіт. Змістом цього зобов’язання є права та обов’язки сторін у цьому договорі. Закон наділяє сторони у договорі певними правами та покладає на них обов’язки. Відповідно до цього договір побутового підряду регулює поведінку його учасників – підрядника та замовника до тих пір, доки не буде досягнуто результату, на який він спрямований (виготовлення, ремонт, хімічна чистка або фарбування речі тощо).
Враховуючи публічність договору побутового підряду та вимоги законодавства про захист прав споживачів, на підрядника покладається обов’язок по наданню замовникам до укладення договору інформації про себе, правилах виконання робіт, правах замовників тощо. Так, відповідно до ст. 868 ЦК України підрядник зобов'язаний до укладення договору побутового підряду надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати роботи, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору. Підрядник зобов'язаний назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.
Основним обов’язком підрядника за договором побутового підряду є обов’язок виконати за завданням замовника певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб останнього. Вказана робота має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, Правил побутового обслуговування населення, діючих стандартів та технологічних процесів (інструкцій), затверджених у встановленому порядку, інших нормативно-правових актів. Підрядник зобов’язаний забезпечити належний рівень культури обслуговування. Відповідно, результат виконаної підрядником роботи має відповідати умовам договору, бути здатним до використання його передбаченим угодою сторін способом або звичайного призначення предмета.
Робота за договором побутового підряду може виконуватись як з матеріалів підрядника, так і з матеріалів замовника. Якщо робота виконується з матеріалів підрядника, то останній зобов’язаний виконати роботу з доброякісного матеріалу, в іншому випадку він має нести відповідальність (ч. 2 ст. 839 ЦК України). Якщо робота виконується повністю чи частково з матеріалу замовника, то підрядник зобов’язаний, по-перше, користуватися цим матеріалом економно, а також використовувати їх за призначенням, по-друге, він зобов’язаний попередити замовника, в разі необхідності, про недоброякісність або непридатність матеріалів, наданих замовником, а також про інші незалежні від нього обставини, що можуть погіршити споживчі властивості замовлення. Крім того, на підрядникові лежить обов’язок забезпечити збереження прийнятих від замовника для виконання робіт, матеріалів та речей (ст. 841 ЦК України).
Підрядник має право відмовитися від виконання договору у разі, коли замовник, незважаючи на своєчасне і обґрунтоване попередження, у відповідний термін не замінить свої недоброякісні або непридатні матеріали, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи.
Підрядник зобов’язаний виконати роботу належним чином та своєчасно передати її замовникові. Разом з виконаним замовленням підрядник зобов’язаний повернути замовникові надані ним невикористані матеріали, а також, за його бажанням, усі замінені за плату деталі та комплектуючі вироби.
При прийнятті роботи замовник має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни замовлення, демонстрацію безпечного та правильного його використання. На вимогу замовника підрядник зобов'язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну результату робіт.
При здачі робіт замовникові підрядник зобов'язаний повідомити його про вимоги, яких необхідно додержувати для ефективного та безпечного використання виготовленої або переробленої речі або іншої виконаної роботи, а також про можливі для замовника або інших осіб наслідки недодержання відповідних вимог.
Підрядник має забезпечити належну роботу (застосування, використання) предмету договору побутового підряду протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором. Гарантійні зобов’язання підрядника встановлюються відповідно до норм ЦК України (ст. 859) та норм Закону України «Про захист прав споживачів».
Замовнику також законом надаються певні права та покладаються певні обов’язки.
При зверненні до підрядника замовник має право на повну, доступну та достовірну інформацію про роботи і підрядника, яке забезпечується суб’єктом підприємницької діяльності, що надає побутові послуги населенню, шляхом належного оформлення приміщення, у якому підрядник приймає замовлення від громадян. Так, відповідно до п. 7 Правил у приміщенні, де проводиться приймання та видача замовлень, на видному і доступному для замовників місці повинні розміщуватися:
Правила побутового обслуговування населення;
витяг із ЗУ «Про захист прав споживачів» в частині надання послуг;
перелік побутових послуг, що надаються;
інформація про повне найменування виконавця, його адреса, номери телефонів, прізвище, ім'я та по батькові керівника (власника);
копії свідоцтв про державну реєстрацію, сертифікатів відповідності на послуги, які підлягають обов'язковій сертифікації, а також копії торгових (спеціальних торгових) патентів, спеціальних дозволів (ліцензій) за видами послуг, які підлягають патентуванню, ліцензуванню;
зразки матеріалів та затверджених в установленому порядку виробів;
ціни і тарифи на послуги, матеріали та вироби;
перелік нормативно-технічних документів, вимогам яких повинні відповідати послуги;
гарантійні зобов'язання виконавця послуг;
інформація про працівників, які обслуговують замовників, номери телефонів місцевих органів виконавчої влади, територіальних органів Держстандарту, перелік категорій громадян, які користуються пільгами в отриманні побутових послуг;
книга заяв і пропозицій.
У разі надання послуг поза межами приміщення підрядник повинен забезпечити умови для ознайомлення замовника з Правилами, надання замовнику на робочому місці виконавця інформації про найменування, розташування, номер телефону виконавця, що організував надання послуг, номер свідоцтва про державну реєстрацію та назву органу, що провів державну реєстрацію.
Основним правом замовника є – вимагати від підрядника належного виконання договору, досягнення певного результату, який цим договором передбачений. У процесі виконання замовлення замовник має право вносити до нього часткові зміни, які приймаються підрядником за умови, що виконання їх технічно і технологічно можливе. Якщо зміни впливають на вартість послуги, їх внесення повинно бути оформлене документально і враховане під час остаточного розрахунку за надані послуги за цінами, які діяли на час внесення змін.
Замовник має право у будь-який час до здачі йому роботи відмовитися від договору побутового підряду, сплативши підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті. Умови договору, що позбавляють замовника цього права, є нікчемними.
Поряд з правами, які надані замовникові за договором побутового підряду, закон покладає також на нього певні обов’язки. Основними з них є прийняти та оплатити виконану роботу. Прийняти виконану роботу це означає, перш за все, прийняти результати діяльності підрядника щодо кількісних та якісних показників. Тут можуть бути виготовлені нові чи відремонтовані старі речі, речі, які були піддані фарбуванню або пранню, тощо. З цією метою підрядник має право та зобов’язаний перевірити якість виконаної роботи, оглянувши її.
Прийнявши роботу замовник зобов’язаний оплатити її.
З урахуванням особливостей різних видів договору побутового підряду на замовника можуть бути покладені й інші обов’язки. Наприклад, обов’язок своєчасно з’явитися для примірювання, якщо виготовляється одяг, підготувати квартиру для виконання ремонту тощо.
Замовник зобов’язаний своєчасно одержати річ, виготовлену підрядником. У разі прострочення замовником прийняття результату виконаних робіт та його оплати він має нести передбачену законом відповідальність.
Порушення замовником так само як і підрядником своїх обов’язків тягне за собою застосування відповідальності за договором побутового підряду.

6. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду

Договір побутового підряду має бути виконаний у точній відповідності до умов, які у ньому передбачені. Законом передбачені загальні та спеціальні наслідки порушення умов зобов’язання, яке виникає на підставі договору побутового підряду. Неналежне виконання або невиконання умов договору може мати місце як з боку підрядника, так і з боку замовника. Майнова відповідальність покладається на сторони на умовах, які є загальними для відповідальності за будь-яким зобов’язанням, тобто лише при наявності вини, крім випадків, які передбачені законом.
З метою надання більших гарантій захисту прав замовника за договором побутового підряду чинне законодавство встановлює більше підстав для відповідальності підрядника.
Одним з найбільш поширених порушень умов договору побутового підряду з боку підрядника є несвоєчасність виконання замовлень. Але норми ЦК про підряд не передбачають відповідальності підрядника за невиконання договору у встановлений строк. Через це така відповідальність настає у відповідності з загальними правилами кодексу про прострочення боржника (ст. 612 ЦК). Внаслідок прострочення підрядника, замовник має право:
1) вимагати відшкодування збитків, які завдані простроченням, навіть тоді, коли згодом підрядник і виконав замовлення;
2) відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків, якщо внаслідок прострочення підрядника виконання зобов’язання втратило для нього інтерес.
Відповідальність правопорушника у вигляді стягнення збитків настає, як правило, якщо потерпіла особа доведе, що у зв’язку з порушенням зобов’язання їй було заподіяно збитки, які виражаються у певній грошовій сумі (ст. 623 ЦК). Визначаючи межі відповідальності підрядника слід мати на увазі, що при порушенні договору побутового підряду, на відміну від раніше чинного законодавства, відшкодуванню підлягають всі заподіяні цим порушенням збитки. Тобто, підрядник, який допустив порушення умов договору має відшкодувати завдані цим відповідно до ст. 22 ЦК реальні збитки та упущену вигоду.
Цивільне законодавство надає замовникові значні переваги у порівнянні з кредиторами у інших договірних зобов’язаннях, допускаючи можливість відповідальності підрядника до настання прострочення. Так, відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України замовник має право відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не приступив до виконання роботи або виконує її так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.
Право на розірвання договору належить замовникові незалежно від того, чи є прострочення підрядника наслідком його вини чи воно сталося за обставин, які від нього не залежать. Підрядник, таким чином, несе негативні майнові наслідки і при випадковій затримці виконання роботи. Але повільність підрядника, яка обумовлена випадковими обставинами, не є наслідком правопорушення, а через це знімає питання про майнову відповідальність. Вимоги замовника при виникненні несприятливих наслідків в такому разі обмежені: він має право вимагати тільки розірвання договору. Обов’язок відшкодувати збитки, які понесені замовником внаслідок затримки виконання робіт, покладається на підрядника тільки тоді, коли він винен.
Закону України «Про захист прав споживачів» містить додаткове правило, відповідно до якого, якщо значну частину обсягу робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, замовник має право розірвати договір лише стосовно частини робіт, що залишилася. Вказане правило покликане зменшити ризик підрядника у разі настання випадкової неможливості виконання або випадкової затримки виконання роботи. Крім того, воно має попередити необґрунтовану відмову замовника від договору побутового підряду.
Більш дієвою формою майнової відповідальності правопорушника є стягнення з нього неустойки у вигляді пені або штрафу. Таку форму відповідальності підрядника за порушення строків виконання замовлень передбачає ЗУ «Про захист прав споживачів»: у разі коли підрядник не може виконати (прострочує виконання) роботу згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення замовникові сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи не визначено, підрядник сплачує замовникові неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Сплата підрядником неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє його від виконання зобов'язання в натурі.
Одним з важливіших елементів належного виконання договору побутового підряду є якість виконання роботи. За загальним правилом, яке закріплене у ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти – вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Поняття якості результату роботи не відрізняється чимось особливим від поняття якості виконання в інших договорах, предметом яких я певна річ. Доброякісність роботи означає, що вона має бути здійснена підрядником у точній відповідності з умовами договору і без недоліків, які роблять її непридатною до передбаченого договором чи звичайного призначення.
Особливість договору побутового підряду полягає у способах визначення якості роботи. Якщо, наприклад, у договорах купівлі-продажу або поставки умови про якість речей заздалегідь встановлені спеціальними актами, які затверджені компетентними органами, то у договору побутового підряду істотна роль при визначенні якості належить замовникові.
Визначення якості результатів робіт шляхом поєднання показників, які передбачені діючими стандартами та технічними умовами, з одного боку, та договірними умовами – з іншого, відповідає інтересам громадян та створює можливість для контролю за якістю робіт, що виконуються підрядником за договором побутового підряду.
Наслідки, які настають через допущені підрядником відступи від умов договору, які погіршили роботу, а також при виявленні інших недоліків, передбачені ст. 872 ЦК України.
Закон розрізняє істотні та неістотні (інші) недоліки у роботі. Відповідно до п. 12 Постанови ПВС України № 4 від 06.07.79 «Про застосування в судовій практиці деяких норм законодавства, яким регулюються відносини по побутовому обслуговуванню населення» до істотних належать такі недоліки, які роблять неможливим використання речі відповідно до її цільових призначень, або не можуть бути усунутими відносно даного замовника, або для їх усунення потрібні великі затрати праці та часу, або роблять предмет іншим, ніж передбачено договором. Такий поділ недоліків на істотні та неістотні (інші) має певне обґрунтування. В залежності від того, які є недоліки у роботі, настають і різні правові наслідки.
Якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, він має право вимагати за своїм вибором:
1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості;
2) розірвання договору та відшкодування збитків.
У разі виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків у роботі замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати.
Відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів» про відступи від умов договору та інші недоліки в роботі, що не могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття, замовник зобов'язаний повідомити виконавцеві не пізніше трьох діб після їх виявлення.
Підрядник має усунути недоліки у виконаній ним роботі у розумний строк. Розумним вважається мінімальний строк, який необхідний для виправлення недоліків. Його тривалість залежить від характеру недоліків, але у всякому випадку він не може бути настільки тривалим, щоб робота втратила інтерес для замовника.
Право на розірвання договору та відшкодування понесених у зв’язку з цим збитків у замовника виникає тільки тоді, коли підрядником допущені істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки в роботі. У протилежному випадку суд за вимогою підрядника має відмовити замовникові у позові про розірвання договору та зобов’язати його прийняти виконання, але за умови виправлення недоліків чи зменшення винагороди за роботу.
Виходячи з сенсу норми ч. 1 ст. 872 ЦК України замовник має право вимагати виготовлення іншої речі замість зіпсованої тільки у тому випадку, якщо робота виконувалася з матеріалу замовника. Цим забезпечується реальне виконання договору, що відповідає принципу найбільшої охорони прав замовника.
Додатковою підставою для розірвання договору замовником є неналежне виконання договору побутового підряду, яке сталося під час самого його виконання. Законом України «Про захист прав споживачів» замовникові також надане право ще під час виконання робіт, якщо стане очевидним, що їх не буде виконано з вини підрядника згідно з умовами договору, призначити підрядникові відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок підрядника (ч. 2 ст. 10 Закону).
Вимоги, які має право пред’явити замовник в разі відступів від умов договору або в разі виявлення недоліків, які впливають на якість роботи, підлягають задоволенню у разі виявлення їх під час приймання виконаної роботи або під час її виконання, а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором. Вимога про безоплатне усунення недоліків роботи, виконаної за договором побутового підряду, які можуть становити небезпеку для життя або здоров'я замовника та інших осіб, може бути пред'явлена замовником або його правонаступником протягом десяти років з моменту прийняття роботи, якщо у встановленому законом порядку не передбачені більш тривалі строки (строки служби). Така вимога може бути пред'явлена незалежно від того, коли виявлено ці недоліки, у тому числі й при виявленні їх після закінчення гарантійного строку. У разі невиконання підрядником цієї вимоги замовник має право протягом цього ж строку вимагати повернення частини ціни, сплаченої за роботу, або відшкодування його витрат на усунення недоліків.
Недоліки, у виконаній підрядником роботі можуть мати не тільки характер непридатності результатів цих робіт до використання за призначенням, а й зробити результат роботи небезпечним для життя та здоров’я замовника та інших осіб, які не перебувають у договірних відносинах з підрядником. В цьому разі шкода, завдана життю, здоров'ю або майну замовника дефектною продукцією або продукцією неналежної якості, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законом не передбачено більш високої міри відповідальності. Право вимагати відшкодування завданої шкоди визнається за кожним потерпілим замовником незалежно від того, чи перебував він у договірних відносинах з підрядником. Таке право зберігається протягом установленого строку служби (строку придатності), а якщо такий не встановлено – протягом десяти років з дати введення в обіг такої продукції її виробником. Відшкодуванню підлягає як майнова, так і моральна шкода у випадках, передбачених законодавством .
Окремою підставою для відповідальності підрядника є невиконання ним свого обов’язку щодо збереження майна, переданого йому замовником. Відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів» підрядник зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у зв'язку з втратою, псуванням чи пошкодженням речі, прийнятої ним від замовника для виконання робіт. Цей обов’язок повинен бути виконаний підрядником протягом місяця. Підрядник не звільняється від відповідальності, якщо рівень його наукових і технічних знань не дав змоги виявити особливі властивості речі, прийнятої ним від замовника для виконання робіт.
Основними обов’язками замовника є прийняти та оплатити вартість виконаних згідно з умовами договору робіт. Невиконання замовником вказаних обов’язків розглядається законом як прострочення кредитора.
Прострочення замовника у договорі побутового підряду може полягати зокрема у вигляді нез'явлення замовника за одержанням виконаної роботи, відмови від прийняття належного виконання, запропонованого підрядником, або іншого ухилення замовника від її прийняття. В цьому разі підрядник відповідно до ст. 874 ЦК України на свій вибір має право:
1) письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника. До сум, які в цьому разі належать підрядникові відносяться не тільки ті, які становлять ціну договору, а також і вартість зберігання замовлення (п. 31 Правил);
2) притримати предмет договору побутового підряду. У даному випадку, слід звернути увагу на те, що підрядник має право на притримання тільки в тому разі, коли предметом договору побутового підряду є вплив на предмети зовнішнього світу (створення нової речі, перероблення, ремонт існуючої речі тощо). В тому разі, коли предметом підряду є безпосередній вплив на замовника (надання перукарських послуг тощо), притримання є неможливим через особливості предмету договору. Притримання здійснюється відповідно до норм § 7 Глави 49 ЦК України. У підсумку, підрядник також може задовольнити свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення, в повному обсязі шляхом реалізації предмету договору побутового підряду з публічних торгів. При цьому підлягають відшкодуванню підрядникові збитки, завдані порушенням зобов’язання, витрати необхідні на утримання предмету договору, а також витрати, понесені у зв’язку з його реалізацією.
3) вимагати відшкодування. В даному випадку має діяти загальне правило, яке застосовується при простроченні кредитора (ст. 613 ЦК України).
Замовник, який прострочив прийняття виконаної роботи від підрядника за договором побутового підряду, крім цивільно-правової відповідальності несе також й інші негативні наслідки. По-перше, він несе ризик випадкового настання неможливості виконання зобов’язання. По-друге, право власності на предмет договору, а отже, і ризик випадкової його загибелі, переходить до замовника у момент, коли мало відбутися її прийняття.
Чинний ЦК України не містить спеціальної норми, яка б передбачала відповідальність замовника за невиконання ним свого обов’язку щодо сплати підрядникові винагороди за договором. Цей обов’язок замовника забезпечується наданням підрядникові права продати предмет договору в разі нез’явлення замовника за одержанням виконаної роботи, а з суми виторгу задовольнити свої вимоги щодо оплати замовлення.

Контрольні питання:
Поняття та юридична характеристика договору побутового підряду.
Місце договору побутового підряду в системі підрядних договорів.
Істотні умови договору побутового підряду.
Предмет договору побутового підряду.
Правове значення строків у договорі побутового підряду.
Форма договору підряду.
Сторони у договорі побутового підряду.
Права та обов’язки сторін договору побутового підряду.
Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду.
























Лекція 29. Будівельний підряд Коссак Я
План:
Характеристика капітального будівництва.
Поняття і характеристика договору будівельного підряду.
Система договорів в капітальному будівництві.
Умови договору будівельного підряду.
Укладення договору будівельного підряду.
Права та обов’язки сторін за договором будівельного підряду.
Гарантії якості робіт за договором будівельного підряду.
Відповідальність сторін за договором будівельного підряду.

Нормативні акти: ЦК України §3 Глави 61, ГК України – Глава 33, ЗУ «Про планування і забудову територій» від 20 квітня 2000 р.; ЗУ «Про порядок прийняття рішень про розміщення, проектування, будівництво ядерних установок і об’єктів, призначених для поводження з радіоактивними відходами, які мають загальнодержавне значення» від 8 вересня 2005р. № 2861-ІУ; ЗУ «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду» від 22 грудня 2006 р.; «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» Затв. Постановою КМУ від 1 серпня 2005 р. №668; «Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд» Затв. Постановою КМ України №1764 від 20 грудня 2006 р.; «Про затвердження Порядку здійснення контролю за дотриманням сторонами зобов’язань за договором підряду про виконання робіт на будівництві об’єктів”. Постанова КМУ від 12 травня 2004р. № 609; „Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів” Затв. Постановою КМ України від 22 вересня 2004р. № 1243. Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд. Затв. Наказом Держбуду України від 13 червня 2003 р. №84. Положення про надання дозволу на виконання будівельних робіт. Затв. наказом Держбуду України від 5 грудня 2000р.; Положення про Міністерство регіонального розвитку та будівництва України. Затв. постановою КМ України від 16 травня 2007 р. №750.
Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2004. –С.98-146; Кузнецова Н. С. Подрядные договоры у инвестиционной деятельности в строительстве. - К., 1993, Майданик Р.А., Дроздова Н.В. Інвестиційний договір на будівництво житла: поняття і правова природа. К.: НДІ приватного права та підприємництва АПрН України., 2006, -36 с.
Ключові слова: інвестування, забудовник, капітальне будівництво, нове будівництво, проектно-кошторисна документація, розширення, капітальний ремонт, технічне переобладнання, реконструкцію, договір будівельного підряду, підрядник, субпідрядник, замовник, договір „під ключ”.

1. Характеристика капітального будівництва

В останні роки в Україні спостерігається будівельний бум особливо у сфері обслуговування та великих містах і насамперед у Києві. В Харкові розгорнулось будівництва супермаркетів, розважальних комплексів тощо. Сучасні технології будівництва і будівельні конструкції дозволяють зводити споруди без фундаментного сполучення із землею, а рівень науково-технічного розвитку дозволяє взагалі переміщати споруди без спричинення шкоди їх призначенню. Для характеристики відносин у сфері капітального будівництва насамперед слід уяснити його термінологію:
Капітальне будівництво – сфера матеріального виробництва зі створення нових, реконструкції діючих основних фондів виробничого та невиробничого призначення, їх технічного переоснащення. За своїм предметом капітальне будівництво охоплює: нове будівництво, розширення, капітальний ремонт, технічне переобладнання, реконструкцію. Воно – основний напрям інвестування. На сучасному етапі його завданнями є значне скорочення рівня незавершеного будівництва.
Нове будівництво (новобудова) – будівництво об’єктів нерухомості (споруд, будівель, будинків тощо), що здійснюється на нових будівельних майданчиках на основі затвердженої проектно-кошторисної документації.
Розширення – здійснюване за новим проектом будівництво наступних черг введених комплексів, зокрема, споруд та обладнання нових чи розширення діючих цехів тощо. Так, в січні 2007 р. введено в дію новий корпус ННІ ПЕС ХНУВС який є складовою частиною капітальних споруд ХНУВС.
Технічне переобладнання – здійснення згідно плану технічного розвитку суб’єкта господарської чи іншої діяльності комплексу заходів (без розширення виробничих площ) з підвищення технічного рівня структурних підрозділів виробництва, його обладнання за рахунок впровадження нової техніки, технології, заміни обладнання тощо. Такий напрям, зважаючи на трьохкратну та більшу затратність матеріалів та енергоресурсів на одну одиницю продукції в Україні є вельми актуальним.
Реконструкція – перебудова будівлі для поліпшення її функціонального призначення чи відтворення порушеного первісного вигляду населеного пункту, архітектурного ансамблю чи окремої будівлі, творів скульптури, декоративно-прикладного мистецтва за рештками або описами.
Капітальний ремонт – система організаційних, техніко-економічних та інших заходів для підтримання чи поновлення споживчої вартості основних фондів із повним розбиранням та дефектуванням агрегатів, машин, устаткування, заміну або відновлення спрацьованих деталей, вузлів або механізмів.
Договірна документація  договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду. Кошторисна документація  кошториси та інші документи, пов’язані із складанням (розрахунки, обгрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо), і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни;
Дозвільна документація  дозвіл на будівництво, дозвіл на виконання будівельних робіт, інші дозволи, передбачені законом. Документи про виконання договору підряду  документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов’язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо);
Ресурси  матеріальні ресурси, транспортні засоби, будівельні машини та робоча сила, що використовуються для виконання робіт;
Авторский нагляд – нагляд авторів проекту, інших розробників, проектної організації та, при необхідності інших спеціалістів за відповідністю будівельно-монтажних робіт, що виконуються, розробленій проектній документації.
Специфіка будівельного підряду в тому, що його предметом є як сама робота, що слідує зі ст. 177 ЦК України так і його об’єкт. Тут йдеться про нерухомість та всі правочини формального та реєстраційного спрямування, що опосередковують виникнення прав на такі об’єкти. Крім того тут широко застосовується дозвільна система: зміни цільового призначення виділених під будівництво земельних ділянок, отримання прав на них, в тім числі й на підставі конкурсів інвестиційних проектів, отримання дозволів на будівництво (узгодження проектно-кошторисної документації з архітектором, проведення в разі необхідності його екологічної експертизи, на підключення до існуючих мереж чи їх перенесення із будівельного майданчика, визначення режиму роботи на будівництві та будівельної техніки, особливо якщо будівництво здійснюється в житловій зоні, тощо.
Об’єкти будівництва індивідуалізуються відповідно до специфіки місця ведення будівництва (у історичних та культурних зонах), вимог та побажань забудовника, характеристики ґрунтів (позначається на типі та виді фундаментів), їхнього призначення тощо.
Оскільки здійснення будівництва відноситься до джерела підвищеної небезпеки то це, як вже було сказано, забезпечується дозвільним режимом, покладенням на забудовника особливих обтяжень (змивати грязюку з транспортних засобів при їх виїзді на магістралі загального користування), архітектурного контролю тощо.
Доволі часто це потребує й інших узгоджень: із проживаючим населенням (при будівництві автостоянок), управліннями озеленення населених пунктів, санітарного контролю тощо.
Як правова категорія „капітальне будівництво” може розглядатися як сфера народного господарства України та інвестування та розміщенням матеріальних і трудових ресурсів, сфера правового впливу державне через видання імперативних та диспозитивних норм, напрям контрольної діяльності, самостійний інститут договірного регулювання відносин між органами держави чи органів місцевого самоврядування, забудовниками та підрядними будівельними організаціями, у тім числі й спеціалізованими. Відповідно до п.1 „Положення про Міністерство регіонального розвитку та будівництва України” це міністерство є центральним органом виконавчої влади, дяльність якого спрямовується і координується КМ України і є головним органом у системі центральних органів з питань забезпечення реалізації державної регіональної політики і політики у сфері будівництва, архітектури та містобудування.
Капітальне будівництво може здійснюватися власними силами забудовника (господарським способом), особливо якщо в нього є спеціалізовані будівельні структурні підрозділи, підрядним способом – переданням ведення робіт повністю чи окремих з них будівельним та спеціалізованим монтажним організаціям на підставі договорів п будівельного підряду чи субпідряду. Якщо самостійний забудовник залучає до виконання робіт підрядника, то такий спосіб будівництва є змішаним. Вибір способу будівництва залежить від приписів і особливо імперативів чинного законодавства, умов забудови (комплексна, за єдиним планом, вільна), специфіки правового становища забудовника, його фінансових і технічних можливостей, умов та об’єкта інвестування, складності об’єкта забудови, профілю та виробничих потужностей підрядчиків (загальні чи спеціалізовані, наприклад містобудівельні) тощо.
Більшість (понад 80 відсотків) будівництва в Україні виконується підрядним способом, що пояснюється суттєвими змінами у технологіях будівництва та появі нових будівельних матеріалів, умовами кредитування будівництва, наявністю системи вітчизняних та зарубіжних загальнобудівельних і спеціалізованих організацій, їх здатністю виконувати складні будівельні роботи, використовувати про їх проведенні прогресивні будівельні технології, матеріали та конструкції.
Значного поширення набуло будівництво об’єктів "під ключ", за якого вони споруджуються, готуються до експлуатації чи виконуються допоміжні роботи чи надаються послуги, на основі зосередження управління всіма стадіями інвестування однією особою, здійснення будівництва як єдиного безперервного процесу від початку до завершення створення будівельної продукції (проектування – виконання будівельних і монтажних робіт, комплектування технологічним та інженерним обладнанням, введення в експлуатацію). Єдине керівництво будівництвом об’єктів „під ключ” здійснює підрядник чи генеральний підрядник.
Особливого значення у капітальному будівництві набув договір будівельного підряду. Він у собі поєднує риси загального підряду але має ряд специфічних особливостей внаслідок чого окремо регулюється низкою нормативних актів. Оскільки їх значна частина приймалась до прийняття ЦК України і ініціювалась представниками будівельної індустрії, то вони страдають дублюванням загальних положень про підряд взагалі, інколи суперечать засадам цивільного законодавства.
Проте відносини у сфері будівництва регульовані не тільки нормами приватного права. Тут значна кількість норм публічного права. Тому висловлена думка про формування спеціального будівельного права – сукупності правових норм, якими врегульовані суспільні відносини у галузі цивільного та промислового будівництва.

2. Поняття та характеристика договору будівельного підряду

Основним та особливим видом договору в будівництві є будівельний підряд. Відповідно ч. 1 ст. 875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Дещо атавістично-тавтологічне поняття поміщене у ст. 318 ГК України, де встановлено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх. Лище приходится дивуватися яким чином за узгодження текстів ЦК та ГК в один і той же день приймається законодавцем закони у яких одне і те ж саме поняття викладено у різних редакціях.
Крім того третє легальне визначення у п. 4 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві За договором підряду підрядник зобов’язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об’єкт будівництва), а замовник зобов’язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов’язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об’єкт будівництва) та оплатити їх.
Легальна цивілістична конструкція цього договору містить загальні ознаки договору підряду (ст.837 ЦК України), що дозволяє поширити на нього загальні правила §1 Глави 61 ЦК України в яку, були перенесені норми, що раніше застосовувалися стосовно будівельного підряду: про взаємовідносини підрядника та субпідрядника, кошторис, сприяння замовника, порядок оплати робіт.
За своєю юридичною характеристикою цей договір є двостороннім, оплатним, консенсуальним. За ним взаємні суб’єктивні права та юридичні обов’язки надані як підряднику так і замовнику. Зокрема, як це охоплюється легальним визначенням договору будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язаний надати підрядникові будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну документацію (якщо цей обов’язок не покладається на підрядника), оплатити і прийняти закінчені будівельні роботи.
За своєю юридичною характеристикою договір будівельного підряду є консенсуальним, платним. Платність зумовлена загальними закономірностями ринкової економіки, специфікою продукції будівельної галузі та її впливом на інші галузі: виробництво будівельних матеріалів, ціна житла. То ж замовник зобов’язаний сплатити за виконану підрядником роботу встановлену суму, наперед, частинами чи за повністю виконану роботу. Будівельний підряд тут проявляє ці ж характеристики, що притаманні підряду взагалі.
Цей договір укладається тільки у письмовій формі.
Чинне законодавство небезпідставно виокремило договір будівельного підряду в самостійний договірний вид підрядного типу та містить низку спеціальних актів правового, технічного спрямування. Якщо проаналізувати лише вказані на початку лекції далеко не всі нормативні акти то стає очевидним особливий підхід до регулювання відносин у сфері капітального будівництва на загальному спеціальному та окремому рівні.
В умовах ринкової економіки основним регулятором відносин у сфері капітального будівництва відведено саме договору, у тім числі якщо замовником є державні органи. Тоді він укладається на підставі державного замовлення чи контракту. Тоді договір капітального будівництва набуває рис волюнтарності.
Проте тим не вичерпується його юридична характеристики. Він є алеаторним (ст. 880 ЦК України), інвестиційним, господарським, має елементи договору про приєднання стосовно умов проектно-кошторисної документації. Капітальне будівництво підрядник веде на свій ризик. Тут проявляється загальні інвестиційні ризики, ризик матеріалів (обладнання), ризик якості ведення робіт тощо.
Особливості цим договорам надає тривалість виробничого циклу, значні затрати, характер будівельного процесу, що здебільшого має дозвільний характер, техніки, вимоги до робочої сили (відповідний рівень кваліфікації). Останній компонент найбільш вразливий і у країні відчувається гострий недостаток будівельних працівників високих кваліфікації.
Договір будівельного підряду містить особливі елементи щодо узгодження інтересів його сторін та учасників: попереднє узгодження та ознайомлення підрядника із проектно-кошторисною документацією, сприяння замовника вирішенню побутових умов працівників підрядника, поєднання до мереж постачання замовника (якщо будівництво здійснюється на його вже освоєній території), особливі повноваження генерального підрядника щодо встановлення та затвердження графіка проведення робіт, контроль зі стосовно замовника чи уповноважених ним на те спеціалістів, архітектурний нагляд, нагляд проектанта тощо. Юридична конструкція договору будівельного підряду надає можливість забезпечити господарську самостійність його сторін особливо підрядника та гарантує замовнику право здійснювати контроль за належним виконанням договору, якістю проведених робіт та використовуваних будівельних та інших матеріалів.

3. Система договорів в капітальному будівництві

Відносини в сучасному капітальному будівництві регулюються значної кількістю різнотипних договорів. Все залежить від структури підрядника та особливостей будівництва. В межах відомих пойменованих договірних типів у капітальному будівництві застосовуються різні договори: тендери, на проведення проектних та пошукових робіт, кредитування, іпотеки, підготовку будівельного майданчика, здійснення постачання будівельної площадки енергетичними та іншими ресурсами, будівельними матеріалами, здійснення попередніх підготовчих робіт (забивка свай), перевезення, страхування інвестицій, здійснення шефмонтажу обладнання та пусконаладчих робіт, здійснення дизайнерських, ландшафно-дизайнерських робіт тощо. Вказані договори здебільше технологічно пов’язані між собою, чи зумовлені специфікою ринкових відносин та системою фінансування, розподілу ризиків, регулювання відносин з реалізації будівельних матеріалів, обладнання.
Проте основним є договір будівельного підряду. Тут власне все підпорядковане досягненню головної мети – будівництву об’єкта як будівельної продукції та введенню його в експлуатацію для задоволення виробничих, житлових соціальних чи інших потреб замовника. Чільне місце тут посідають підрядні договори, які спрямовані на урегулювання відносин з приводу виконання робіт. Вони посідають домінуюче місце при інвестуванні будівництва.
Застосовувані в будівництві договори підряду взагалі поділяються на дві великі групи: допоміжні та основні. До перших відносяться ті договори, які забезпечують початок капітального будівництва (договір на проведення проектно-пошукових робіт, на підготовку будівельної площадки) або є завершальною стадією (на упорядкування території, посадку нових чи відтворення зруйнованих зелених насаджень). До основних власне відноситься сам договір будівельного підряду зі всіма його різновидами та договір субпідряду.
Крім того такі договори Н.С.Кузнєцовою класифіковані за характером робіт і сферою їх застосування на: 1) на виконання проектних і пошукових робіт; 2) на виконання будівельних, монтажних і спеціальних робіт; 3) на виконання пусконаладочних робіт і шефмонтаж обладнання; 4) на виконання інших допоміжних робіт. Проте тим не вичерпується різновид застосовуваних на практиці договорів підрядного типу при будівництві. Ринкова економіка спричинила появу нових інститутів підряду які зв’язані із капітальним будівництвом або мають самостійне значення, наприклад на упорядкування території.
Варто зазначити тривалу дискусію стосовно правової природи та самостійності окремих видів договорів у сфері будівництва, зокрема стосовно договору на виконання проектних та пошукових робіт. В новому ЦК України він віднесений до Глави 61 ЦК України як самостійний різновид договору підряду. Проте інші договори, що використовуються у сфері будівництва віддані або на регулювання підзаконними актами, або взагалі відносяться до непойменованих.
Під час роботи над проектом ЦК України постало перед його розробниками питання про співвідношення підрядних договорів в будівництві. Рішення було прийняте компромісне та загальне для попередніх типів договорів: встановлення загальних правил про тип та подальша диференціація особливостей регулювання стосовно окремих найбільш застосовуваних різновидів підряду. Тож договори підрядного типу регулюються двома кодексами (ЦК та ГК), деталізуються окремими актами цивільного та господарського законодавства. Проте договори у сфері капітального будівництва уніфіковане правове регулювання. Це проявляється у тому, що єдиним договірним типом охоплена значна кількість договорів побутового та виробничого призначенні
В будівельному підряді ці договори побудовані за стадіями будівельного процесу: на розробку бізнес (інвестиційного) плану; на загальне проектування забудови, на про