4 и 5 вопросы

Вопрос 4. Какие основания неприменения иностранного права известны английскому праву
(помимо публичного порядка, обратной отсылки, квалификации, сверхимперативных
норм).

Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать lex fori просто путем отсутствия ссылок на иностранное право. Презумпция тождественности английского и иностранного права.
В литературе приводится следующий пример из английской судебной практики. При разрешении спора между голландской компанией, продавшей алюминиевую фольгу, и английской фирмой - покупателем фольги применимым правом в силу английской коллизионной нормы и условий контракта являлось право Нидерландов. Несмотря на это, оно ни разу не упоминалось в процессе, и даже сторона, которой это было выгодно, не ссылалась на него.
В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву.
Причинами отказа являются: отсутствие достаточной информации об иностранном праве; нерешенность в нем определенных проблем; отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос; то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д.
В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины forum non conveniens ("неудобное место для рассмотрения спора"). При этом именно трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniens и вследствие этого признать суд страны, право которой применимо к спору надлежащим местом для его рассмотрения.
Еще одно соображение, которое принимается сторонами во внимание при определении целесообразности использования иностранного права, - отсутствие достаточной предсказуемости в решении спора на его основе. В такой ситуации у более богатой стороны объективно имеется преимущество. Вообще, ссылка на иностранное право может быть оправдана тактически, ибо, имея перспективу больших расходов по опровержению доказательств другой стороны, связанных с иностранным правом, первая сторона может согласиться на "мировую".


Вопрос 5. Как процесс публицизации права привел к переоценке роли принципа
«односторонности» в МЧП? Что такое «экстраординарно-односторонний материально-
правовой метод».

Процесс публицизации права также привел к переоценке роли принципа
“односторонности” в современном коллизионном регулировании. Как известно,
традиционный подход состоял в том, чтобы делить коллизионные нормы на односторонние и
двусторонние, причем количество первых в национальных законодательствах было
относительно невелико, так как считалось, что иностранное право применяется только в
случаях, предусмотренных двусторонними коллизионными нормами, а за пределами таких
случаев применяется lex fori, так что в итоге роль односторонних коллизионных норм, по
большому счету, сводилась к установлению исключений из действия двусторонних норм в
пользу применения в той или иной ситуации lege fori (или же просто к особому
подчеркиванию его применимости, которая и так была очевидна). Иными словами, по
общему традиционному правилу при помощи односторонних коллизионных норм
специально очерчивались, расширялись или сужались пределы действия национального
права применительно к отношениям с иностранным элементом: в одном случае такое
правоотношение могло подпадать под lex fori, а в другом не подпадать. В современных
условиях, учитывая сложность правоотношений с иностранными элементами, отличающиеся
требования lege fori в различных ситуациях и большую наполненность его императивным
содержанием, использование традиционных односторонних коллизионных норм привело бы
к резкому увеличению их количества, что было бы с точки зрения юридической техники
очень неудобно, а главное – бессмысленно: все варианты все равно не удалось бы
предусмотреть. В таких условиях введение института применения сверхимперативных норм
lege fori модифицировало односторонний подход в коллизионном регулировании за счет
устранения традиционных коллизионных норм как в целом лишнего звена и за счет
предложения определять применимость lege fori исходя в некоторых ситуациях из
содержания и целей некоторых его особых материально-правовых положений. В том случае,
когда такие содержание и цели указывают на настоятельную необходимость применения
нормы lege fori к правоотношению с иностранным элементом, такое применение должно
быть осуществлено, несмотря на указание двусторонней коллизионной нормы, и тем самым
пределы применения lege fori расширяются. Результат был бы тем же самым, если бы рядом
с двусторонней нормой присутствовала бы односторонняя, действие которой было бы
направлено на обеспечение применения тех же самых особых материально-правовых
положений lege fori. Однако в первом случае достигается экономия в действии
коллизионного механизма, а второй случай в сложных ситуациях вообще нереализуем.
Описанный алгоритм именуется “односторонним” как раз потому, что он направлен на
достижение односторонней задачи: установление границ действия только одного lege fori, а
не lege fori в совокупности с lex extraneae.
Соответственно, на сегодняшний день регулирование правоотношений с иностранным
элементом находится в состоянии, когда в нем наряду с материально-правовым методом
регулирования и коллизионным методом, использующим традиционные двусторонние и
односторонние коллизионные нормы, появился и третий, дополнительный метод,
направленный на установление исключения из принципа действия двусторонних норм (или
дополнение такого действия) за счет содержания и целей материально-правовых норм.
Поскольку этот третий метод основан на использовании материально-правовых норм, но в то
же время направлен на нейтрализацию в порядке исключения иностранного права (либо на
дополнение применения последнего еще и другими нормами) за счет расширения сферы
действия lege fori или третьего иностранного права, его можно было бы назвать
“экстраординарно-односторонним материально-правовым методом”. Впрочем, другое его
наименование: “институт применения сверхимперативных норм” является гораздо более
удачным, хотя, с другой стороны, слово “институт” не совсем дает почувствовать то, что в
основе применения таких норм лежит особый метод, использование которого придает
современному международному частному праву особую специфику (заметим также, что
такой метод определения применимости закона исходя из его содержания и целей
использовался еще в Средние века в теории статутов, так что сегодня она в некотором
смысле переживает возрождение, а это, в свою очередь, показывает также связь времен).
Таким образом, в современном международном частном праве значение традиционных
односторонних коллизионных норм в итоге существенно снизилось, но, с другой стороны,
принцип “односторонности” сам по себе укоренился достаточно глубоко. Можно
утверждать, что это своего рода проявления баланса в международном частном праве между
устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона
суда: увеличение количества двусторонних коллизионных норм компенсировано
укреплением принципа “односторонности” в новом его проявлении.


Приложенные файлы

  • doc 23898784
    Размер файла: 41 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий